Thuis
Contacten

    Hoofdpagina


Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade

Dovnload 193.13 Kb.

Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade



Pagina3/7
Datum16.09.2018
Grootte193.13 Kb.

Dovnload 193.13 Kb.
1   2   3   4   5   6   7

Dat de beschermingsomvang dan beperkt(er) moet zijn, is in menig opzicht erkend, althans door het Benelux-Gerechtshof in het geval van optreden tegen een concurrerend overeenstemmend teken (de 'Juicy Fruit'-zaak(50)) en in het geval van potentieel optreden tegen waren of diensten die voorheen nu eenmaal, ongehinderd door een later ontstaan subjectief merkrecht, al voorkwamen (de Polyglot-zaak(51)).

In de even bedoelde Adword-zaken zijn de Nederlandse feitenrechters m.i. resultaatgewijs doorgaans goed met dit probleem omgegaan, daargelaten de merkenrechtelijke fundering ervan in hun overwegingen. Dat ?s ook een uitgesproken lastig punt. Juist in verband met het gebruik als Adword van andermans als (nogal) beschrijvend, of als soortnaam ervaren merk (vgl. ook bekende voorbeelden zoals Aspirin en Spa), verdient het nadere uitdieping. Ik kom hierop nog terug in het kader van prejudici?le vragen die zich voor voorlegging aan het Hof van Justitie zouden lenen.


5.29. Tegenover het belang van het merkenrecht voor een onvervalste mededinging, waarbij (blijkens enige hierna nog aan te halen, maar nog veel m??r rechtspaak van het HvJ EG) het 'specifieke voorwerp' daarvan goed in het oog gehouden moet worden, staat het algemeen belang van internet, het dienovereenkomstig belang van zoekmachines om op internet wegwijs te worden, en indirect ook het belang van de financiering van die zoekmachines.
5.30. Daarbij gaat - op een glijdende schaal(52) - het gebruik van Adwords wel iets verder dan wat bijv. grootdrogisten als Etos en Kruidvat kunnen en mogen doen, door in de Gouden Gids met grote, dure advertenties op de drogist-pagina('s) de aandacht naar zich toe te trekken(53). Dat kan ten koste gaan van een (voor de zoekende consument wellicht geografisch nabijere en naar ik als tevreden klant kan verzekeren) voortreffelijke, ?cht deskundige en ook niet waarneembaar duurdere 'klassieke' eenmansdrogist als de heer [...] in de Leidse Doezastraat. Indien een drogist als [...] in de Gouden Gids nu toch eens een n?g grotere advertentie zou plaatsen dan Etos of Kruidvat, kan daartegen dus ook geen bezwaar bestaan. En als drogist [...], die het in de concurrentie met de grote ketens natuurlijk moeilijk heeft, nu eens de Adwords 'Etos', 'Kruidvat' zou opgeven, om in de aparte Google-rubriek 'gesponsorde koppelingen' te wijzen op 'klassieke drogist [...], prettig alternatief voor drogistenketens', zouden bezwaren van die grote ketens/merkhouders dan niet als krokodillentranen kunnen/moeten worden gewaardeerd?(54)

Ik onderken: alles heeft zijn keerzijde. Als dit 'moet kunnen', zou Etos of Kruidvat ook '[...]' als Adword kunnen opgeven, om op eenzelfde manier te wijzen op het alternatief van 'ons ook bij u in de buurt aanwezige filiaal'.


5.31. De hamvraag is dus een (rechtspolitieke) keuze. Als er geen gevaar voor verwarring is (als dat w?l zo is, is het natuurlijk een no go), w?l de hoogste rechter dan - onder eventuele nader te bepalen voorwaarden, zoals legislatief bij vergelijkende reclame, en jurisprudentieel bij outsider-concurrentie in BMW/Deenik-gevallen(55) - dit relatief nieuwe concurrentiemechanisme w?l of ni?t in de weg staan?
5.32. Op de achtergrond speelt nog de vraag of de mededingers over en weer hier per saldo beter van worden, en daarbij kan je een vraagteken plaatsen. De 'winst' lijkt in de eerste plaats te gaan naar het nieuwe medium (als dat aanslaat, tenminste): denk aan de Gouden Gids (daar ?s het aangeslagen) en denk aan nieuwe gratis kranten als Metro en Spits. De overweging dat de adverteerders 'niet zaten te wachten' op het nieuwe medium, maar nolens volens daarin zouden moeten meegaan, is echter nooit een - laat staan volgehouden of doorslaggevend - argument geweest om d??rom aan adverteerders iets te verwijten over het gebruikmaken van het nieuwe medium. Ook al omdat, zelfs zonder dat we er grondrechtelijke vrijheden bij behoeven te halen, nieuwe media die het voor hun financiering van adverteerders moeten hebben, 'hun kans behoren te krijgen'.
5.33. Zoekmachines (met Adwords en 'gesponsorde links') zijn nieuwe, voor de infonaut gratis media die advertentiemogelijkheden bieden ter wille van de financiering. Wat valt er te verwijten aan de adverteerder die hieraan meedoet, aangenomen dat hij geen verwarring wekt?
5.34. Hierboven schreef ik eenvoudig op dat herkomstverwarring natuurlijk niet mag ('no go'). Levert het gebruik van Adwords als zodanig (als regel) herkomstverwarring op, of (als regel) juist niet? Hier staan tegenover elkaar de rechtbanken van Den Haag en Middelburg, om met trefwoorden te herinneren aan hetgeen ik verder niet zal herhalen, en voorts de hoven van Braunschweig en Keulen, waarover nader in nrs. 5.39.2 en 5.39.3.

Volgens Van Daalen en Groen valt bij weergave van de adverteer (die andermans merk als Adword gebruikt) in een aparte rubriek 'gesponsorde koppelingen' dit verwarringsgevaar niet te duchten, maar kan het bij weergave in de gewone lijst wel het geval zijn(56).


5.35. Aan het slot van deze observaties constateer ik nog dat er, niet vanuit de optiek van de gespecialiseerde merkenrechtkenner c.q. merkbeschermer, maar w?l vanuit de optiek van de gewone (goed ge?nformeerde) consument sprake kan zijn van potenti?le hypocrisie. Een vergaande merkbescherming zou meebrengen dat Center Parcs de merknaam van haar concurrent Landal GreenParcs niet als Adword zou mogen opgeven, en omgekeerd. Maar (de Toeristenautoriteit van) Mallorca mag dat wel doen met Kreta, en omgekeerd. Zou dat ?cht het gevolg moeten zijn van de omstandigheid dat Center Parcs en Landal GreenParcs w?l, en Mallorca en Kreta niet als merken voor vakantieoorden zijn te registreren?
5.36. Ik meende in deze conclusie enige beschouwingen als in nrs. 5.22-5.35 vermeld niet achterwege te moeten laten. Alvorens nader te concluderen, zal ik nu eerst stilstaan bij enige buitenlandse rechtspraak.
5.E. Jurisprudentie van buitenlandse rechters over Adwords, Metatags en merkenrecht
5.37. Zonder enige pretentie van volledigheid, signaleer ik hier enige uitspraken van buitenlandse rechters over de merkenrechtelijke relevantie van metatags en Adwords.(57)
5.38. Het Duitse Bundesgerichtshof heeft in twee zaken geoordeeld dat het plaatsen van andermans merk als metatag merkgebruik (markenm?ssige/kennzeichenm?ssige Benutzung) inhoudt, en wel in de zin van art. 14 en 15, Abs. 2 MarkenG (= Richtlijn 89/104, art. 5, lid 1, onder a of b). In het arrest van 18 mei 2006 (Impuls)(58) overwoog het BGH dat de literatuur en de lagere rechtspraak inmiddels veelal dit standpunt innam (rov. 16). Na het aanhalen van het BMW/Deenik-arrest van het HvJ EG van 1999(59), overwoog het BGH in rov. 17 onder meer:
'[...] Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und eines Teils des zitierten Schrifttums l?sst sich die kennzeichenm?ssige Benutzung nicht mit der Begr?ndung verneinen, ein Metatag sei f?r den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar. Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das Wort "Impuls" ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe in kurzer Zeit eine grosse Zahl von Internetseiten nach dem angegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu k?nnen, die dieses Wort enthalten. [...] Massgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu den entsprechenden Internetseite gef?hrt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen.'
5.39.1. Over Adwords ben ik nog niet een arrest van het Bundesgerichtshof tegengekomen.(60)
5.39.2. Lagere Duitse gerechten hebben zich daarover al meer dan eens uitgelaten. De opvattingen zijn verdeeld. Zo achtte OLG Braunschweig 12 juli 2007(61) markenm?ssige Benutzung (in de zin van art. 14, Abs. 2, onder 1 MarkenG = Richtlijn 89/104, art. 5, lid 1 onder a) aanwezig.
5.39.3. Anders oordeelde evenwel OLG K?ln in een arrest van 31 augustus 2007 (Funfactory)(62). Ik zal bij dit arrest iets langer stilstaan, omdat het, zonder de boven genoemde BGH-arresten te bekritiseren, m.i. goed aanduidt (omdat bij die arresten toch vraagtekens geplaatst kunnen worden?!) dat voor Adwords niet hetzelfde dient te gelden als voor metatags. Bovendien treedt het Keulse hof openlijk in discussie met het collega-hof in Braunschweig: een alleszins nuttige choc des opinions of dialogue entre juges. Uit het arrest van OLG K?ln:
'II. [...] 1. [...]. a) Ein markenm?ssiger Gebrauch setzt voraus, dass das von der Beklagten benutzte Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Rahmen des Produktabsatzes auch dazu dient, Waren des einen Herstellers von denen anderer zu unterscheiden. An der markenm?ssigen Verwendung fehlt es, wenn der Verkehr in dem in die Suchmaske eingegebenen Begriff "funfactory" keinen Hinweis auf die Herkunft der anschliessend angebotenen Ware sieht. Die angesprochenen Verkehrskreise bestehen aus den Nutzern des Internets. Es kommt somit darauf an, welche Vorstellung ein Internetnutzer hat, wenn er "funfactory" in die Suchmaske eingibt und sodann ?ber und neben der Trefferliste die Werbeanzeigen der Beklagten erscheinen.
b) An einer markenm?ssigen Benutzung bestehen schon deshalb Zweifel, weil AdWords ebenso wie Metatags nicht unmittelbar mit den menschlichen Sinnen wahrnehmbar sind. Sie richten sich ausschliesslich an das Programm einer Suchmaschine. Nach Ansicht des BGH steht die fehlende visuelle Wahrnehmbarkeit der Marke bei der Verwendung einer Marke als Metatag einer markenrechtlich relevanten Benutzungshandlung allerdings nicht entgegen (BGH MarkenR 2006, 535, 537 - Impuls). Dies l?sst sich damit begr?nden, dass der Internetnutzer bei dem Erscheinen der Trefferliste davon ausgehe, das jeweils eingegebene Suchwort beeinflusse das Ergebnis der Trefferliste und zeige infolgedessen die Seite des Konkurrenten an. Entgegen der Ansicht des OLG Braunschweig ist die f?r Metatags zutreffende Argumentation aber nicht auf AdWords ?bertragbar. Der durchschnittliche Nutzer weiss nicht, dass das Suchwort nicht nur den Inhalt der Trefferliste, sondern auch den des Anzeigenteils beeinflusst. Er macht sich keine Gedanken dar?ber, warum die Werbung des Konkurrenten neben der Trefferliste erscheint und ob dies mit der Eingabe seines Suchwortes zusammenh?ngt. Aus Sicht der massgeblichen Nutzer ist daher schon keine Benutzung einer Marke gegeben.
c) Doch selbst wenn einigen Nutzern bekannt sein sollte, dass die Suchworteingabe nicht nur das Ergebnis der Trefferliste, sondern auch das des Anzeigenteils beeinflusst, fehlt es an einer zeichenm?ssigen Benutzung, da durch die Verwendung der Marke als AdWord keine Vorstellungen ?ber die Herkunft der vom Werbenden angebotenen Waren hervorgerufen werden (Ulmann, GRUR 2007, 633, 638; Illmer WRP 2007, 399, 402). Insoweit vermag sich der erkennende Senat nicht den Ausf?hrungen des OLG Braunschweig anzuschliessen, es mache keinen Unterscheid, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste aufgef?hrt werde oder im Anzeigenteil erscheine. Das OLG Braunschweig geht davon aus, durch die Eingabe des Suchwortes werde eine gedankliche Verkn?pfung erzeugt, die den Eindruck entstehen lasse, dass auch im Anzeigenteil Leistungen des Unternehmens der Kl?gerin gelistet werden. Dies sieht der erkennende Senat anders. Selbst wenn der Nutzer durch die Eingabe der Marke der Kl?gerin auch zu den Produkten der Beklagten gef?hrt wird, so l?st dies keine herkunftbezogenen Vorstellungen dergestallt aus, dass die Produkte der Beklagten mit der Marke der Kl?gerin gekennzeichnet w?rden. Der Nutzer differenziert zwischen den beiden r?umlich und farblich getrennten Plattformen, die ihm nach der Eingabe des Suchwortes dargeboten werden (Ulmann, GRUR 2007, 633, 638). Er wird daher nicht annehmen, die Angaben in der Trefferliste h?tten die gleiche Verbindung zum Suchbegriff wie die Angaben in dem als solchen gekennzeichneten Anzeigenteil. M?glicherweise geht der Nutzer davon aus, dass die Ergebnisse im Anzeigenteil mit dem angegebenen Suchbegriff thematisch in Verbindung stehen, aber jedenfalls nicht herkunftsm?ssig (so auch Illmer WRP 2007, 399, 403; H?sch, K&R 2006, 223, 224; Ott, Anmerkung zu LG Braunschweig MMR 2007, 121, 123). Wollte man den vom OLG Braunschweig aufgef?hrten Vergleich der Suchmaschine mit den Aufgaben eines Verk?ufers aufgreifen, der die vom Nutzer benannten Produkte heraussucht, dann ist die ?berschrift "Anzeige" im Internet gleichzusetzen mit dem Hinweis des Verk?ufers, dass es sich bei den hier angebotenen Produkten um Kaufalternativen handelt. Das Zeichen der Kl?gerin wird daher in seiner Herkunftsfunktion nicht beeintr?chtigt.
d) Die gegenteilige Auffassung f?hrt nach Ansicht des Senats auch nicht zu befriedigenden Ergebnissen. Die Bejahung der markenm?ssigen Benutzung hat in den bei der Verwendung des Zeichens als AdWord typischen Situation der Identit?t von Zeichen und Dienstleistungen die Anwendung des Par. 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zur Folge. Der AdWord-Einsatz des Zeichens w?re daher auch in Fallgestaltungen zu untersagen, in denen Verwechslungsgefahren nicht zu besorgen w?ren.'
5.39.4. In dezelfde zin als bovenstaande uitspraak van OLG K?ln, oordeelde OLG Frankfurt a.M. op 26 februari 2008 (zaak 6 W 17/08; 'probiotische Mikroorganismen').
5.40.1. De eerste inhoudelijke uitspraak van het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof over Adwords (in de Oostenrijkse kortgeding-variant), dateert van 20 maart 2007(63). Inzet was de vraag of het gebruik van het merk 'Wein & Co', als Adword 'im Rahmen einer AdWord-Anzeige der bekl. Wettbewerberin zul?ssig war'. Het OGH liet in deze zaak de veroordeling door de rechter in hoger beroep in stand. Uit het kopje in GRUR Int.:
'Die Verwendung eines einer fremden Marke ?hnlichen Zeichens als Suchwort in Rahmen des Keyword Advertising begr?ndet Verwechslungsgefahr i.S.d. par. 10 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG(64). Dies gilt sowohl f?r die Nutzung dieses Suchworts als ?berschrift einer unmittelbar oberhalb der Suchmaschinen-Trefferliste platzierten Werbeanzeige als auch f?r dessen Nutzung zum Zwecke der Vorreihung des Hinweises auf die eigene Website vor dem Hinweis auf die fremde Website in de Trefferliste. Denn es entsteht der Eindruck eines besonderen Zusammenhang zwischen dem Suchwort und dem Angebot des Werbenden, mithin der Eindruck wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden.'
5.40.2. Op 20 mei 2008 wees het Oberste Gerichtshof zijn volgende (kortgeding)-arrest in een Adwords-zaak (Bergspechte Outdoor Reisen/trekking.at Reisen c.s.)(65). Het OGH onderkende nu dat zijn oordeel in hierboven genoemde zaak 'Wein & Co' ni?t als een EU-rechtelijke 'acte clair' kon gelden:
'VII. [...]Die Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten zum Keyword Advertising ist uneinheitlich; auch in der Lehre hat sich bisher keine Auffassung durchgesetzt. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 17 Ob 1/07g (= ?Bl 2007/39, 170 - wein & co) eine Benutzung des Keywords als Marke bejaht. In der Literatur ist die Entscheidung teils auf Zustimmung gesto?en, teils wurde sie abgelehnt. Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher veranlasst, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob die Verwendung der Marke als Keyword in der Werbung auf den Trefferlisten von Suchmaschinen dem Markeninhaber vorbehalten ist.'
5.40.3. Het arrest in de Bergspechte-zaak mondde uit in de volgende prejudici?le vragen aan het HvJ EG(66):
'Moet artikel 5, lid 1, van [...] richtlijn [89/104/EEG], aldus worden uitgelegd dat een merk op een aan de merkhouder voorbehouden wijze wordt gebruikt, wanneer het merk of een teken dat daarmee overeenkomt (bijvoorbeeld een woorddeel van een woord- en beeldmerk), bij een zoekmachine-aanbieder als keyword wordt geregistreerd, waardoor er reclame voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten op het beeldscherm verschijnt wanneer het merk of een teken dat daarmee overeenkomt als zoekwoord in de zoekmachine wordt ingegeven?

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:

A) Wordt er inbreuk gemaakt op het uitsluitende recht van de merkhouder wanneer bij het gebruik van een zoekwoord dat gelijk is aan het merk, reclame wordt gemaakt voor dezelfde waren of diensten, ongeacht of de opgeroepen reclame in de lijst van de zoekresultaten dan wel in een afgescheiden advertentieveld verschijnt, en of deze reclame als "gesponsorde koppelingen" is aangeduid?

B) Kan bij het gebruik van een teken dat gelijk is aan het merk, voor soortgelijke waren of diensten, of bij het gebruik van een teken dat met het merk overeenkomt, voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten het gevaar van verwarring reeds worden uitgesloten wanneer de reclame als "gesponsorde koppeling" is aangeduid en/of niet in de lijst van zoekresultaten, maar in een afgescheiden advertentieveld verschijnt?'


5.41. De lagere rechtspraak in Frankrijk ten aanzien van het gebruik van Adwords heeft in de meeste mij bekende gevallen merkgebruik - en merkinbreuk - in de zin van art. 5, lid 1 of art. 5, lid 2 van Richtlijn 89/104 aangenomen. Ik ga hierbij af op een op internet gevonden overzicht naar de stand van januari 2008(67).

Ik merk op dat de meeste Franse zaken tegen de zoekmachine-exploitanten (zelf) of mede tegen de zoekmachine-exploitanten (zelf) zijn aangespannen. Merkinbreuk door Google werd aangenomen door onder meer TGI Nanterre in drie zaken, beslist op 13 oktober 2003 (Viaticum en Luteciel (BDV)/Google France), op 14 december 2004 (Cnrrh e.a./Google e.a.), en op 16 december 2004 (Meridien/Google), alle drie bekrachtigd door Cour d'Appel Versailles resp. 10 maart 2005, 23 maart 2006 en 24 mei 2007(68).

Anders evenwel vier uitspraken van het TGI Paris van 8 december 2005 (Kertel/Google en Cartophone), 12 juli 2006 (Gifam/Google), 11 oktober 2006 (Citadines/Google) en 13 februari 2007 (Laurent C/Google). Daarin werd geen merkinbreuk aangenomen, maar wel een onrechtmatige daad (art. 1382 CC)(69).

TGI Straatsburg 20 juli 2007 (Atrya/Google e.a.) wees gebruik als merk in de zin van art. 5,1 of art. 5,2 van de Richtlijn 89/104 af, en achtte evenmin sprake van anderszins onrechtmatig handelen.


5.42. Inmiddels hebben drie van de genoemde Franse zaken geleid tot drie arresten van de Cour de Cassation van 20 mei 2008(70). In deze zaken heeft de Cour de Cassation prejudici?le vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG(71).
5.43.1. De zaak Google France/Cnrrh c.s. is van deze drie voor ons de interessantste, omdat daarin naast de aansprakelijkheid van Google France S.A. ook de positie van de professionele gebruiker van de Adwords - Tiger - aan de orde is. Mutatis mutandis is Tiger de juridische evenknie van Primakabin.

Cnrrh is licentiehoudster van het merk Eurochallenges, onder welke naam zij - met een website eurochallenges.com - optreedt bij het verlenen van 'services de conseils, recherches et informations en relations humaines, et agence matrimoniale'(72). Tiger is voor haar concurrerende dienstverlening eurochallenges als Adword gaan gebruiken. Cnrrh c.s. hebben daarop Google en Tiger gedagvaard wegens (onder meer) merkinbreuk.


5.43.2. Ten aanzien van de (door het hof van beroep aangenomen en in cassatie bestreden) merkinbreuk door Tiger heeft de Cour de Cassation aan het Hof van Justitie de volgende prejudici?le vraag gesteld(73):
'Wordt als zodanig inbreuk gemaakt op het uitsluitende recht dat artikel 5 van [Richtlijn 89/104/EEG] toekent aan de merkhouder, wanneer een marktdeelnemer, via een overeenkomst tot betalende vermelding op internet, een zoekwoord reserveert dat in het geval van een zoekopdracht op basis van dit woord een link doet verschijnen die uitnodigt om te surfen naar een site die door deze marktdeelnemer wordt ge?xploiteerd teneinde waren of diensten aan te bieden, en dat een door een derde ingeschreven merk reproduceert of nabootst ter aanduiding van dezelfde of soortgelijke waren, zonder toestemming van de houder van dit merk?'
5.F. Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG en het Benelux-Gerechtshof over merkenrechtelijk relevant gebruik
5.44. Er bestaat nogal wat jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG en het Benelux-Gerechtshof over de vraag wanneer van gebruik als merk in de zin van de vaker genoemde bepalingen van Richtlijn 89/104 respectievelijk het BVIE (respectievelijk de tot 1 september 2006 vigerende Benelux-Merkenwet) kan of moet worden gesproken.
5.F.1. 'Onzichtbaar' bezigen van merken

5.45. G??n rechtspraak van het HvJ EG is mij evenwel bekend over de vraag of het 'onzichtbaar' bezigen van een merk gebruik in de zin van art. 5, lid 1, onder a of b, dan wel art. 5, lid 2 kan opleveren. Hierover eerst enige opmerkingen.


5.46. 'Onzichtbaar' is een relatief begrip. Daargelaten het louter auditief bezigen van merken - wat natuurlijk ook merkgebruik in de zin van de genoemde bepalingen kan opleveren - gaat het veeleer om de vraag of een voor de doelgroep van een aanbiedende ondernemer niet visueel (noch auditief) waarneembare sturing met gebruikmaking van andermans merk naar een vervolgens w?l waarneembare (reclame-)boodschap, merkgebruik oplevert. Voor alle duidelijkheid: het gaat niet over het bezigen van andermans merk in die vervolgens w?l waarneembare boodschap, maar om de onzichtbare sturing. Met een (metatag of) Adword(74).
5.47. Zoals hierboven bleek, heeft het Bundesgerichtshof - althans ten aanzien van metatags - het technische contra-argument van de hand gewezen.(75) Juristen zijn terecht sceptisch over technische argumenten, zeker in intellectuele-eigendomscontext. Dat vastlegging op een grammofoonplaat geen auteursrechtelijke verveelvoudiging van (blad)-muziek zou zijn omdat je de plaat zelf, hoe dicht bij de ogen gebracht ook, niet kunt lezen, en hoe dicht je hem bij je oor houdt ook niet kunt horen, is een argument dat maar korte tijd opgeld heeft gedaan(76).

Als men de internet-zoekfunctie via Google, Yahoo! of anderen zou beschouwen als een aan de consument in de schoot geworpen (en in brede kringen opgepakt) zesde zintuig, en als men dat zintuig gelijk stelt met lezen en horen, snijdt het argument van het BGH hout. Dat argument bezigt het BGH echter niet, en terecht niet. Het gaat bij onzichtbare sturing met Adwords niet all??n om dit louter technische argument. Zoals het OLG K?ln, in nr. 5.39.3 aangehaald, welsprekend heeft verwoord, is bij het gebruik van Adwords ??k - zo niet veeleer - de vraag of het met die onzichtbare sturing aantrekken van - op het scherm gesepareerde - sponsored links een activiteit is, die kan worden gekwalificeerd als 'gebruik voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven' is (in Duitse terminologie: 'markenm?ssig' of 'kennzeichenm?ssig' gebruik)(77).


5.48. Ik zoek naar parallellen in de niet-virtuele wereld. Een Amsterdamse farmaceutische groothandel verwierf al in 1940 bekendheid in de jurisprudentie, toen zij door merkhouder van STANNOXYL werd aangesproken op (onder meer) het stelselmatig plakken van strookjes papier - op afgeleverde STANNOXYL-fabrieksverpakkingen - met de tekst 'Vraagt in het vervolg Stannacn?-tabletten'(78).

In dit geval is overigens nog w?l sprake van zichtbaar gebruik van het merk (waarnaar in het vervolg niet meer gevraagd zou moeten worden!).


5.49. Wat te denken van marketingtechnieken als de volgende? Voorbij de kassa's in supermarkten staan daartoe ingehuurde werkstudenten die bekijken of de consument een fles Cola merk X (bijv. Coca-Cola of huismerk Cola) in zijn wagentje heeft, en vriendelijk een gratis fles andere Cola (bijv. Pepsi-Cola; of omgekeerd natuurlijk) overhandigen. De actie zal tot in de puntjes voorbereid zijn, en de werkstudenten zullen ook wel schriftelijk gebrieft zijn. Maar is zo'n voor de consument onzichtbaar hanteren van andermans merk 'gebruik voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven'? Hetzelfde geldt voor door mij vooral in Franse supermarkten aan de kassa regelmatig ontvangen cadeaubonnen, waarbij je na aankoop van bijv. een pak koffie merk X - hoe kan het - een tegoedbon van bijv. 30% krijgt bij aankoop binnen twee weken van een pak koffie merk Y. Hetzelfde geldt in zekere zin ook voor huis-aan-huis- of telemarketing-acties, waarbij vraag 1 luidt: 'Koopt u wel eens cola?' en vraag 2 'Welk merk meestal?', waarna afhankelijk van het antwoord (een bon voor) een gratis fles van het andere merk wordt overhandigd c.q. toegezonden.

Is in deze gevallen (ook) sprake van gebruik van het door de ondernemer niet genoemde merk(79)?

1   2   3   4   5   6   7


Dovnload 193.13 Kb.