Thuis
Contacten

    Hoofdpagina


Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade

Dovnload 193.13 Kb.

Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade



Pagina5/7
Datum16.09.2018
Grootte193.13 Kb.

Dovnload 193.13 Kb.
1   2   3   4   5   6   7
5.66. In dezelfde sfeer ligt het arrest in de zaak C?line/C?line (2007). Ook hier preciseerde het Hof van Justitie(107) de grenslijn waar niet door art. 5, lid 1 bestreken handelsnaamgebruik overgaat in w?l door art. 5, lid 1 bestreken gebruik ter onderscheiding van waren of diensten. Het Hof omschreef de categorie waarin merkgebruik moet worden aangenomen vrij ruim: niet alleen indien de handelsnaam wordt aangebracht op waren, maar ook 'wanneer een derde het betrokken teken op zodanige wijze gebruikt, dat een verband ontstaat tussen het teken dat de [...] handelsnaam [...] vormt, en de waren die hij in de handel brengt of de diensten die hij verricht' (rov. 23).

Deze ruime omschrijving laat zich m.i. weer (mede) verklaren door het belang van communautaire rechtseenheid waar het vrije goederen- en dienstenverkeer in het geding is.


5.67. In zaken waarin het verband met waren op zichzelf onomstreden was, had het Hof van Justitie in 2002 al nadere preciseringen gegeven in de zaken H?lterhoff/Freiesleben en Arsenal/Reed.
5.68. H?lterhoff/Freiesleben (2002). Juwelier H?lterhoff had in het kader van een transactie met een andere juwelier halfedelstenen en sieraden aangeboden onder de aanduidingen Spirit Sun en Context Cut. Bij de aflevering zijn deze merken, waarop de rechten toekomen aan Freiesleben, overigens niet vermeld. Freiesleben stelde dat H?lterhoff (niettemin) merkinbreuk had gepleegd. Volgens OLG D?sseldorf stond feitelijk vast dat H?lterhoff de twee aanduidingen slechts had gebruikt om de kwaliteiten, en meer in het bijzonder het type slijpvorm te beschrijven, en niet om te suggereren dat de stenen van Freiesleben afkomstig zouden zijn. Was hier sprake van merkgebruik c.q. merkinbreuk in de zin van art. 5, lid 1, onder a van Richtlijn 89/104?

Volgens het HvJ EG(108) was er w?l gebruik, maar geen inbreuk. Het Hof overwoog:


'14. Vaststaat, dat het bij het gebruik van een merk in een dergelijke situatie gaat om een gebruik in het economisch verkeer voor dezelfde of soortgelijke waren als die waarvoor het merk is ingeschreven.

15. Bijgevolg wordt eigenlijk gevraagd, of een gebruik van het merk als in het hoofdgeding een van de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn bedoelde vormen van gebruik is waardoor inbreuk wordt gemaakt op het uitsluitend recht van de merkhouder.

16. Dienaangaande volstaat de vaststelling, dat geen van de belangen die artikel 5, lid 1, beoogt te beschermen, door het gebruik van een merk wordt geraakt in een situatie als beschreven door de verwijzende rechter. Deze belangen worden immers niet aangetast in een situatie waarin:

- de derde naar het merk verwijst in het kader van een handelstransactie met een potenti?le klant die in het juweliersvak zit;

- de verwijzing wordt gedaan voor louter beschrijvende doeleinden, te weten om de potenti?le klant, die de kenmerken van de onder het betrokken merk verkochte waren kent, in te lichten over de kenmerken van de te koop aangeboden waar;

- de verwijzing naar het merk door de potenti?le klant niet kan worden opgevat als een aanduiding van de herkomst van de waar.'


Het HvJ EG wilde in een geval als dit niet van merkinbreuk weten. En door het gebruik door H?lterhoff w?l als gebruik in de zin van art. 5, lid 1, onder a te kwalificeren, trok het HvJ EG de beoordeling van dergelijke gevallen aan zich, en liet die niet over aan de nationale rechters (vgl. BMW/Deenik).
5.69. Arsenal/Reed (2002). Eerder omdat anderen (waaronder het HvJ EG zelf) dit arrest vaak aanhalen, dan omdat ik zelf van mening ben dat het arrest richtinggevend is voor de Adwords-problematiek, wijd ik er enige regels aan.

Reed, een fan van de voetbalclub Arsenal, verkocht (al sinds 1970) in kramen buiten de hekken van het Arsenal-stadion souvenir-artikelen met het als merk ingeschreven embleem van de club. De club zelf had voor souvenirartikelen een contract met KT Sports.

Volgens het verwijzende High Court vatte het publiek de Arsenal-tekens op de door Reed verkochte producten niet op als een herkomstaanduiding van Arsenal, maar als een blijk van steun, trouw of gehechtheid (rov. 22).

Na in rov. 54 eraan herinnerd te hebben dat bepaalde soorten gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden uitgesloten zijn van de werkingssfeer van art. 5, lid 1, overwoog het Hof(109) in rov. 55-57 en 61:


'55. Dienaangaande dient meteen te worden vastgesteld, dat de situatie in het hoofdgeding fundamenteel verschilt van die in het reeds aangehaalde arrest H?lterhoff. In casu wordt het teken immers gebruikt in het kader van verkopen aan consumenten, en wordt het kennelijk niet gehanteerd voor zuiver beschrijvende doeleinden.
56. Gelet op de presentatie van het woord Arsenal en op de andere ondergeschikte vermeldingen op de betrokken waren (zie punt 39 van het onderhavige arrest), kan het gebruik van dit teken de indruk doen ontstaan dat er in het economisch leven een materieel verband bestaat tussen deze waren en de merkhouder.
57. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het bericht aan de kraam van Reed, dat de betrokken producten geen offici?le waren van Arsenal PC zijn (zie punt 17 van het onderhavige arrest). Gesteld al dat een derde in een procedure wegens merkinbreuk een dergelijk bericht als verweer zou kunnen aanvoeren, dient immers te worden vastgesteld dat in casu niet kan worden uitgesloten dat bepaalde consumenten, met name wanneer de waren hun worden getoond nadat zij door Reed zijn verkocht en de kraam met dit bericht hebben verlaten, in het teken een aanwijzing zien dat de waren afkomstig zijn van Arsenal FC.
[...]
61. Nu is vastgesteld dat het gebruik van het betrokken teken door [Reed] afbreuk kan doen aan de herkomstgarantie van de waar en dat de merkhouder zich hiertegen moet kunnen verzetten, kan aan deze conclusie niet worden afgedaan door de omstandigheid dat het gebruik van het merk wordt opgevat als een blijk van steun, trouw of gehechtheid aan de merkhouder.'

5.70.1. Adam Opel AG/Autec (2007). Dat niettemin niet iedere vermelding van een merk op een product zonder meer gebruik in de zin van art. 5, lid 1 of 5, lid 2 van Richtlijn 89/104 meebrengt, is gebleken in het arrest Adam Opel/Autec. Autofabrikant Opel heeft zijn beeldmerk niet alleen voor echte auto's, maar ook voor speelgoedauto's gedeponeerd. Speelgoedfabrikant Autec produceert speelgoedauto's, waarop - natuurgetrouw - ook de beeldmerken van de auto's zoals die op de echte auto's voorkomen, worden weergegeven. Opel daagde Autec wegens merkinbreuk in de zin van art, 5, lid 1, onder a van de Richtlijn: gebruik van een aan het merk gelijk teken voor dezelfde (speelgoed-)waren als waarvoor Opel het merk had ingeschreven. Het Hof van Justitie(110) overwoog:



'21. Evenwel zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof het in art. 5, lid 1, van de richtlijn bedoelde uitsluitende recht is verleend om de merkhouder de mogelijkheid te bieden, zijn specifieke belangen als houder van dat merk te beschermen, dat wil zeggen te verzekeren dat het merk zijn wezenlijke functies kan vervullen, en dat de uitoefening van dit recht derhalve beperkt moet blijven tot de gevallen waarin het gebruik van het teken door een derde afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk en met name aan de essenti?le functie ervan, de consument de herkomst van de waar te waarborgen (arrest Arsenal Football Club, reeds aangehaald, punt 51, en arrest van 16 november 2004, Anheuser-Busch, C245/92, Jur. p. I-10989, punt 59).
22. Bijgevolg kan het aanbrengen door een derde van een teken dat gelijk is aan een voor speelgoed ingeschreven merk op schaalmodellen van voertuigen op grond van art. 5, lid 1, sub a, van de richtlijn alleen dan worden verboden wanneer het afbreuk doet of kan doen aan de functies van dat merk.
23. In het hoofdgeding, waarin het betrokken merk zowel voor auto's als voor speelgoed is ingeschreven, heeft de verwijzende rechter verduidelijkt dat het in Duitsland voor de redelijk ge?nformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument van waren van speelgoedfabrikanten een gewone zaak is dat schaalmodellen werkelijk bestaande voorbeelden nabootsen en dat deze consument zelfs veel belang hecht aan totale origineelgetrouwheid, zodat hij het Opel-logo op de waren van Autec zal opvatten als een aanduiding dat het gaat om een nabootsing op verkleinde schaal van een voertuig van het merk Opel.
24. Zo de verwijzende rechter met zijn toelichting heeft willen benadrukken dat het relevante publiek het aan het Opel-logo gelijke teken op de door Autec in de handel gebrachte schaalmodellen niet waarneemt als een aanduiding dat deze waren afkomstig zijn van Adam Opel of van een met Adam Opel economisch verbonden onderneming, moet hij alsdan vaststellen dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gebruik geen afbreuk doet aan de wezenlijke functie van het Opel-logo als voor speelgoed ingeschreven merk.'
5.70.2. Het arrest van het HvJ EG is bekritiseerd(111), doch laat zich m.i. niettemin goed verdedigen, niet alleen met de redengeving van het Hof zelf(112), maar ook vanuit de afweging van de specifieke functie van een merk in zijn (hier overigens geringe) spanning met het vrije goederenverkeer. Overigens zou het Hof met de 'H?lterhoff-constructie' (zie hierboven nr. 5.68) hetzelfde resultaat hebben kunnen bereiken z?nder afwijkingsmogelijkheden voor de nationale rechter.
5.70.3. Het valt op dat de Cour de Cassation en het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof in hun tot vraagstelling aan het Hof van Justitie aanleiding gevende arresten (zie hiervoor nrs. 5.40.3 respectievelijk 5.43.2) nu juist aan het Opel/Autec-arrest gerefereerd hebben. Ik zie daarvoor evenwel geen andere reden dat het ging om een tamelijk recente zaak waarin het HvJ EG gebruik van een merk op een product (toch) niet onder art. 5, leden 1 en 2 van Richtlijn 89/104 had geschaard. Inhoudelijke vergelijkbaarheid van de impact op de gemeenschappelijke markt van het gebruik van metatags en Adwords op internet enerzijds en verhandeling van miniatuurspeelgoedautootjes met miniatuur-merkjes erop anderzijds, vermag ik niet in te zien.

Voorts konden het OGH en de Cour de Cassation het hieronder te vermelden arrest van het HvJ EG van 12 juni 2008 (O2/H3G) nog niet kennen.


5.71.1. O2/H3G (2008). In de literatuur is gespeculeerd over de vraag of het HvJ EG merkgebruik in vergelijkende reclame zou aanmerken als merkgebruik in de zin van art. 5, lid 1, of niet(113). Dit leek eerder een dogmatische dan een praktische kwestie, nu het merkgebruik in vergelijkende reclame onderwerp is van maximumharmonisatie in het kader van een speciaal daartoe uitgevaardigde Richtlijn inzake (misleidende en) vergelijkende reclame (Richtlijn 97/55(114),(115)). Het bleek echter wel degelijk een kwestie van meer dan academisch belang.
5.71.2. Over de merkenrechtelijke kwalificatie van merkgebruik in vergelijkende reclame wees het HvJ EG op 12 juni 2008 arrest in de zaak C-533/06 (O2/H3G), tussen telecom-dienstverleners. Het praktische belang kwam naar voren, omdat H3G in haar - overigens onberispelijke - vergelijkende (tv-)reclame niet alleen het woordmerk van O2 (dat is: O2), maar ook een met O2's geregistreerde beeldmerken ('bubbelmerken') overeenstemmend teken had overgenomen.(116) Dat laatste was ni?t iets dat in de Richtlijn vergelijkende reclame was voorzien, en hiertegen maakte O2 bezwaar.

In het kader van uitvoerige beschouwingen over de verhouding tussen de Merkenrichtlijn en de Richtlijn inzake vergelijkende reclame in rov. 29 e.v. overweegt het hof in rov. 34 en 35:


'34. Enerzijds moet artikel 5, leden 1 en 2 van richtlijn 89/104 immers aldus worden uitgelegd dat het ziet op het gebruik van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk, voor door de derde in de handel gebrachte waren of door deze verrichte diensten (zie in die zin, aangaande artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104, arrest van 25 januari 2007, Adam Opel, C-48/05, Jurispr. blz. I-1017, punt 28).
35. Anderzijds beoogt reclame waarmee de adverteerder de door hem op de markt gebrachte waren en diensten vergelijkt met die van een concurrent, uiteraard de waren en de diensten van deze adverteerder te promoten. Met dergelijke reclame probeert de adverteerder zijn waren en diensten te onderscheiden door de kenmerken ervan te vergelijken met die van de concurrerende waren en diensten. Deze analyse wordt bevestigd door overweging 15 van richtlijn 97/55, waarin de gemeenschapswetgever heeft benadrukt dat vergelijkende reclame er naar streeft, de waren en diensten van de adverteerder te onderscheiden van die van zijn concurrent (zie arrest van 25 oktober 2001, Toshiba Europe, C-112/99, Jurispr. blz. I-7945, punt 53).'
Vervolgens komt het Hof in rov. 36 - enigszins verrassend - tot de gevolgtrekking:
'Het gebruik dat een adverteerder in vergelijkende reclame maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk van een concurrent, om de door laatstgenoemde aangeboden waren of diensten aan te duiden, komt derhalve neer op een gebruik voor de waren of diensten van de adverteerder zelf, in de zin van artikel 5, leden 1 en 2, van richtlijn 89/104.'
Gevolggevend aan de wens van de gemeenschapswetgever in richtlijn 97/55 tot stimulering van vergelijkende reclame, geeft het Hof in rov. 40 aan dat niet alleen het gebruik van het merk zelf daarvoor nodig kan zijn, maar ook het gebruik door de vergelijkende adverteerder van een met het merk overeenstemmend teken. Uiteraard moet de adverteerder wel aan alle andere voorwaarden van de Richtlijn inzake vergelijkende reclame voldoen (rov. 45).

Vervolgens constateert het Hof de complicatie dat aanwezigheid van een overeenstemmend teken in de zin van art. 5, lid 1, onder b van Richtlijn 89/104 verwarringsgevaar veronderstelt, en dat art. 3bis, lid 1, onder d van Richtlijn 84/450(117) vergelijkende reclame nu juist verbiedt, indien gevaar bestaat dat zij ertoe leidt dat de adverteerder met een concurrent, of de merken, goederen of diensten met die van een concurrent worden verward (rov. 46 e.v.). Het hof lost dit dilemma (uiteindelijk) op door akkoord te gaan met de benadering van de verwijzende Britse rechter, die erop neerkwam dat de door H3G in haar vergelijkende reclame gebruikte bubbels (natuurlijk) wel verwarrend zouden kunnen zijn met de door O2 als merk geregistreerde bubbels, maar dat 'volgens de vaststelling van de verwijzende rechter zelf, het gebruik dat H3G in de omstreden reclame van met bubbelmerken overeenstemmende beelden van bubbels heeft gemaakt, niet heeft geleid tot verwarring bij de consumenten' (rov. 63 en 64). Verwarringsgevaar in art. 5, lid 1, onder b van Richtlijn 89/104 moet dus anders bekeken worden dan verwarringsgevaar in art. 4, lid 1, onder b (het geval waarin een houder van een ouder merk zich verzet tegen inschrijving van een jonger, potentieel verwarrend merk). Dat leidt tot rov. 67:


'67. In het in artikel 5, lid 1, sub b van richtlijn 89/104 bedoelde geval beroept de derde die gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een ingeschreven merk, zich daarentegen niet op enig merkrecht op dit teken, maar maakt hij er gericht gebruik van. In deze omstandigheden dient het onderzoek of de houder van het ingeschreven merk het recht heeft om zich tegen dit specifieke gebruik te verzetten, zich te beperken tot de omstandigheden waarin genoemd gebruik plaatsvindt, zonder dat moet worden nagegaan of een ander gebruik van hetzelfde teken in andere omstandigheden eveneens(118) verwarringsgevaar zou opleveren.'
5.71.3. Ik constateer dat het Hof van Justitie op (wederom) inventieve wijze andermaal een economisch interessant deelgebied van het bezigen van andermans merk binnen het gebied van art. 5, leden 1 en 2 van Richtlijn 89/104 heeft gebracht (of gehouden). De inzet was misschien niet heel groot. Maar hij was in zoverre niet gering, dat de door de Gemeenschapswetgever gewenste bevordering van vergelijkende reclame - een belangrijk concurrentiemiddel - in het geding was. Vergelijkende reclame veronderstelt niet alleen doorgaans het (door de Richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame, onder voorwaarden, al dwingend toegelaten) vermelden van het woordmerk van de merkhouder, maar kan effectiever zijn bij het afbeelden van het beeldmerk, of iets wat daarop lijkt. En een beetje 'ludieke' vergelijkende reclame kan weer effectiever zijn dan saaie vergelijkende reclame. Tot de strenge eisen van de Richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame behoort niet: saaiheid. Klaarblijkelijk heeft het Hof van Justitie ook deze kwestie zodanig belangrijk gevonden, dat hij hier het communautaire heft in handen wil houden. Bij een andere keuze zou in menige lidstaat - misschien juist niet in het Verenigd Koninkrijk, maar, gelet op nationale tradities, mogelijk juist w?l in de Benelux onder art. 5, lid 5 van de Richtlijn (art. 2.20, lid 1, onder d BVIE), en in Duitsland en Frankrijk onder het recht inzake oneerlijke mededinging - aan de vergelijkende reclamemaker de ruimte onthouden worden die het Hof hem EU/EER-breed blijkt te willen toekennen.
Evaluatie

5.72. De vraag is uiteraard of de hierboven vermelde uitspraken van het Hof van Justitie van de EG voorspellende waarde hebben voor het antwoord van het Hof op de door de Franse Cour de Cassation en het Oostenrijkse OGH gestelde vragen en de vragen die de Hoge Raad - naar ik zal voorstellen - eventueel in de onderhavige zaak Portakabin/Primakabin aan het Hof zal kunnen stellen.


5.73.1. Ik kan mij eigenlijk moeilijk anders voorstellen dan dat HvJ EG - net zoals bij outsider-distributeurs en outsider-dienstverleners als Deenik, en zoals in het kader van refereren (H?lterhoff/Freiesleben), en zoals in het kader van vergelijkende reclame (O2/H3G) - ten aanzien van jurisprudenti?le regels voor Adwordgebruik zo veel mogelijk het heft in handen zal willen houden. Daarvoor lijkt de toepasselijkheid van art. 5, leden 1 en 2 (en in het verlengde daarvan art. 6 en art. 7) van Richtlijn 89/104 het bij uitstek geschikte voertuig.(119)

Die keuze zou mij ook een goede keuze lijken, gezien de communautaire (ja wereldwijde) impact van internetzoekmachines.


5.73.2. Aan een technisch-merkenrechtelijke 'reasoning' waarmee ook het bezigen van Adwords onder het regime van art. 5, lid 1 of 2 van Richtlijn 89/104 geschaard zou kunnen worden, zou ik nog enige woorden kunnen wijden, maar dat lijkt mij rijkelijk overbodig. Voortbouwen op de leer van het arrest BMW/Deenik lijkt daarbij alleszins mogelijk. De 'outsider' en tegelijkertijd bevorderaar van een vrij goederen- en dienstenverkeer Deenik verkocht natuurlijk ook niet all??n BMW's, en verleende natuurlijk niet alleen servicediensten aan BMW's, teken ik ter vergelijking nog aan.
5.74. Van een 'acte ?clair?', laat staan een 'acte clair' kan evenwel niet gesproken worden, en dus acht ik prejudici?le vragen nodig zoals, ook de Cour de Cassation en de hoogste Oostenrijkse rechter nodig hebben gevonden.

Na een bespreking van het cassatiemiddel in par. 6 van deze conclusie kom ik in par. 7 op de inhoud van door de Hoge Raad te stellen prejudici?le vragen terug.


6. Bespreking van het cassatiemiddel
Middel I: art. 2.20, lid 1 onder a-c BVIE, resp. art. 5, leden 1 en 2 Merkenrichtlijn
6.1. Middel I vangt aan met de algemene klacht dat het hof in rov. 3.4 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door te oordelen dat het gebruik van het woord portakabin en varianten daarop als Adword in een zoekmachine niet kan worden aangemerkt als een gebruik ter onderscheiding van waren in de zin van art. 2.20, lid 1, onder a BVIE en dat dit tevens betekent dat ook het beroep van Portakabin op art. 2.20, lid 1, onder b, respectievelijk c, BVIE niet opgaat, en door daarop voortbouwend in rov. 3.5 (impliciet) te oordelen dat dit gebruik valt onder (en toegestaan is onder) art. 2.20, lid 1, onder d BVIE.
6.2. Indien deze algemene klacht het zou moeten hebben van het slagen van ??n of meer van de daaronder ter onderbouwing aangevoerde onderdelen 1-8, zou zij falen, zoals ik dadelijk bij de bespreking van die - naar mijn mening stuk voor stuk niet doeltreffende - onderdelen zal aangeven. In nr. 6.10 zal ik evenwel aangeven dat de algemene (rechts)-klacht waarmee middel I aanvangt, naar mijn mening t?ch beoordeling verdient.
6.3. Ik buig mij eerst over de genoemde onderdelen 1-8.
6.4. Onderdeel 1 geeft aan dat het hof zijn oordeel, dat kort gezegd erop neer komt dat gebruik van een teken als Adword geen gebruik voor waren of diensten oplevert, in rov. 3.4 niet nader heeft gemotiveerd. Het hof stelt op dat punt slechts dat het met de voorzieningenrechter van oordeel is dat dit het geval is. Voor zover het onderdeel een klacht inhoudt, faalt die, omdat tegen een rechtsoordeel in cassatie niet kan worden opgekomen met een motiveringsklacht.
6.5. In de onderdelen 2-4 lees ik geen afzonderlijke klachten, maar een aanloop naar de rechtsklacht in onderdeel 5.

Onderdeel 2 verwijst naar de volgende zinnen in rov. 3.1 van het arrest: 'Bij het adverteren via het internet kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om tegen betaling bij zoekprogramma's als Google zogenaamde adwords op te geven. Wordt in de zoekmachine zo'n adword ingetikt dan verschijnt een verwijzing naar de website van de adverteerder ofwel in de lijst met gevonden pagina's ofwel als advertentie rechts op de resultatenpagina onder het kopje "Gesponsorde Koppelingen". Beide partijen maken gebruik van deze manier van adverteren.'(120)

Onderdeel 3 vangt aan met de zin dat het hof het gebruik van Adwords 'aldus' aanmerkt als een wijze van adverteren. Het onderdeel vervolgt dat art. 5, lid 3, aanhef en onder d van de Merkenrichtlijn, luidende: 'Met name kan krachtens de leden 1 en 2 worden verboden het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties' meebrengt dat het gebruik van het teken in advertenties door de Merkenrichtlijn wordt aangemerkt als een gebruik voor waren en dus als een gebruik als bedoeld in art. 2.20, lid 1, onder a, b, of c BVIE.

Na onderdeel 4, dat opmerkingen bevat over een op dit punt minder heldere implementatie van de Merkenrichtlijn in art. 2.20 BVIE, klaagt onderdeel 5 dat, nu het hof zelf heeft vastgesteld dat het gebruik van Adwords een wijze van adverteren is, het recht heeft geschonden door (in rov. 3.4) te overwegen dat dit gebruik niet kan worden opgevat als een gebruik ter onderscheiding van waren in de zin van art. 2.20, lid 1 onder a, b of c BVIE.


6.6. De onderdelen 2-5 berusten op een onjuiste lezing van rov. 3.1 van het arrest, en missen dus feitelijke grondslag. Met de in rov. 3.1 bedoelde wijze van adverteren, doelt het hof klaarblijkelijk op hetgeen het hof aldaar vooropstelt, nl.: 'Zowel Portakabin als Primakabin bieden hun producten aan via hun respectieve sites op het internet.'

Dat blijkt (ook) hieruit, dat het hof in de aansluitende volzin overweegt (onderstreping toegevoegd): 'Bij het adverteren via het internet kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om tegen betaling bij zoekprogramma's als Google zogenaamde adwords op te geven.'

Het blijkt voorts uit de omstandigheid, dat rov. 3.1 slechts een inleidende overweging is, terwijl het hof aan de beantwoording van de vraag of het bezigen van merken (of daarmee overeenstemmende tekens) in Adwords gebruik in de zin van art. 2.20, lid 1, onder a, b of c BVIE (resp. art. 5, leden 1 en 2 van de Merkenrichtlijn) oplevert, pas toekomt in rov. 3.4, en daar ontkennend beantwoordt met de uitdrukkelijke overweging, onderstreping toegevoegd: 'dat het gebruik van het woord portakabin en variaties daarop als adword in een zoekmachine niet kan worden aangemerkt als een gebruik ter onderscheiding van waren in de zin van art. 2.20 lid 1 onder a BVIE' [en ook niet in de zin van art. 2.20, lid 1, onder b, resp. c BVIE].

Het blijkt ook nog uit de omstandigheid dat het hof in rov. 3.6 (onderstreping toegevoegd) uitdrukkelijk spreekt over 'de aan de adwords verbonden advertentie van Primakabin'.


6.7. Onderdeel 6 klaagt dat voor zover het arrest van het hof niet zo gelezen zou moeten worden dat het gebruik van Adwords een wijze van adverteren of een gebruik van het teken in advertenties is, het oordeel van het hof omtrent de toepasselijkheid van art. 2.20, lid 1 onder a, b en c BVIE onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt, omdat het niet aangeeft waarom 's hofs oordeel daardoor onbegrijpelijk zou zijn en derhalve niet voldoet aan de ingevolge art. 407, lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel te stellen eisen.
1   2   3   4   5   6   7


Dovnload 193.13 Kb.