Thuis
Contacten

    Hoofdpagina


Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade

Dovnload 193.13 Kb.

Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade



Pagina6/7
Datum16.09.2018
Grootte193.13 Kb.

Dovnload 193.13 Kb.
1   2   3   4   5   6   7
6.8. Onderdeel 7 stelt dat Portakabin voldoende belang heeft bij het cassatiemiddel omdat - voor zover dat in dit stadium al in de beoordeling van het middel betrokken zou moeten worden - haar rechten niet conform art. 2.23, lid 3 BVIE uitgeput zijn. Dit wordt als volgt toegelicht. Voor zover Primakabin gebruik maakt van de tekens portacabin, portokabin, portocabin of andere varianten op het merk Portakabin (zie rov. 3.1 van het hof en rov. 1 onder f van de voorzieningenrechter) als Adword is dit evident, omdat immers Portakabin haar waren nimmer onder die tekens op de markt heeft gebracht en art. 2.23, lid 3 BVIE voor de tekens dus toepassing mist. Art. 2.23, lid 3 BVIE spreekt niet van gebruik van een teken of een overeenstemmend teken, maar van (het recht zich te verzetten tegen) gebruik van het merk.

Indien middel I het moet hebben van zijn onderdelen 1-7, kan onderdeel 7 niet slagen. Artikel 2.23, lid 3 is pas aan de orde indien aangenomen zou worden dat het gebruik van de bedoelde Adwords merkgebruik in de zin van art. 2.20, lid 1, onder a (of b, of c) zou opleveren. Daarover heeft het hof anders geoordeeld, en de eerdere onderdelen 1-6 klagen tevergeefs daartegen.


6.9. Onderdeel 8 bouwt voort op onderdeel 7 en verwijst naar middel II. Het klaagt dat voor zover Primakabin het teken (het merk) Portakabin heeft gebruikt als Adword voor de verkoop van gebruikte Portakabins geldt dat Portakabin een gegronde reden als bedoeld in art. 2.23, lid 3 BVIE heeft om zich tegen dat gebruik te verzetten, omdat Primakabin zich - kort gezegd - door het gebruik als Adword een ongerechtvaardigde voorsprong verschaft ten opzichte van de merkhouder die verder gaat dan gebruik dat gerechtvaardigd is om aan te geven dat zij tweedehands Portakabins te koop of te huur aanbiedt. Hiervoor geldt mutatis mutandis hetzelfde als hierna ten aanzien van art. 2.20, lid 1, onder d BVIE zal worden aangevoerd, aldus onderdeel 8.

Voor dit onderdeel geldt hetzelfde als hetgeen bij onderdeel 7 is opgemerkt.


6.10. Hoewel de onderdelen 1-8 de algemene (rechts-)klacht waarmee middel I aanvangt dus niet kunnen ondersteunen, verdient die algemene klacht m.i. t?ch beoordeling. Die klacht - een zuivere rechtsklacht - is helder geformuleerd, en in de eerdere instanties heeft het debat daarover - dus los van de in de falende onderdelen 1-8 aan de orde gestelde kwesties - ook in ruimschoots voldoende mate plaats gevonden(121).

Uit de s.t. namens Primakabin blijkt dat Primakabin die algemene klacht ook uit het middel begrepen heeft, en daarop heeft gerespondeerd. Daar komt bij dat Primakabin in cassatie tevens heeft aangevoerd dat het beroep, ook indien de Hoge Raad het geheel of ten dele gegrond zou bevinden, niet tot cassatie kan leiden, nu ??n of meer van de andere door Primakabin aangevoerde verweren aan de behandeling waarvan het Hof niet is toegekomen, tot eenzelfde uitkomst leiden als waartoe het Hof is gekomen(122). Voor zover deze verweren van zuiver juridische aard zijn, kan de Hoge Raad deze mede in zijn onderzoek betrekken en, om redenen van proceseconomie, tevens betrekken in aan het Hof van Justitie van de EG te stellen vragen(123).



Terzijde teken ik nog aan dat beoordeling van onderdeel II zonder voorafgaande beoordeling van de algemene klacht van onderdeel I het risico inhoudt van 'droogzwemmen'. Ik bedoel het risico van het geven van een (rechts-)oordeel op een punt (art. 2.20, lid 1, onder d BVIE; art. 5, lid 5 van de Merkenrichtlijn) waarvan later, in een andere zaak, alsnog zou kunnen blijken, dat die bepaling toepassing mist omdat het (t?ch) zou gaan om art. 2.20, lid 1, onder a, b, of c BVIE (resp. art. 5, leden 1 en 2 van de Merkenrichtlijn).
6.11. Het middel stelt, zoals ik vaker aanduidde, vragen van uitleg van art. 5, leden 1 en 2 en (daarmee) ook van art. 6 en 7 van de Merkenrichtlijn (89/104) aan de orde.
6.12. Denkbaar zou zijn dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt tot nadat het Hof van Justitie de in nr. 5.40.3 en 5.43.2 bedoelde prejudici?le vragen van het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof respectievelijk de Franse Cour de Cassation beantwoord heeft. Ik meen evenwel dat - nog daargelaten het risico van intrekking van het hoofdgeschil in die zaken - de beantwoording daarvan niet toereikend zal zijn voor de (nadere) vragen waarover de Hoge Raad in de zaak tussen Portakabin en Primakabin zal moeten oordelen. Ik doel bij dit laatste met name op de zich - in de Franse en Oostenrijkse zaken niet voordoende - aspecten van: de kleine verschrijvingen in door de Adwords opgegeven merken, de uitputtingskwestie in verband met door Primakabin tweedehands geleverde door Portakabin in de EER in het verkeer gebrachte producten, mede in hun onderling verband, tegen de achtergrond van de bepalingen van art. 5, lid 1, aanhef en onder a en b, art. 5, lid 2, art. 6 en art. 7 van de Merkenrichtlijn.
6.13. In par. 7 zal ik een voorstel doen voor door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie te stellen prejudici?le vragen. Ik verheel niet dat deze uitvoerig zijn, althans lijken: aanzienlijk gedetailleerder dan de vragen gesteld door de Franse Cour de Cassation en door het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof. Niettemin meen ik dat een gedegen oordeel van de Hoge Raad vergt dat het Hof van Justitie zich uitspreekt over de in voorgestelde vraagstelling vervatte facetten(124), en dat beantwoording daarvan aldus noodzakelijk - in de zin van art. 234 EG - te achten is voor het door de Hoge Raad te wijzen arrest.
Middel II: art. 2.20, lid 1 onder d BVIE, resp. art. 5, lid 5 Merkenrichtlijn
6.14. Middel II, dat bestaat uit 13 onderdelen (die zijn doorgenummerd van 9 tot en met 21), bevat rechts- en motiveringsklachten. De algemene klacht luidt dat het hof, voor zover het gebruik van het woord Portakabin en varianten daarop als Adword in een zoekmachine niet kan worden aangemerkt als gebruik als bedoeld in art. 2.20, lid 1, onder a, b, of c BVIE, maar w?l kan worden aangemerkt als gebruik als bedoeld in art. 2.20, lid 1, onder d BVIE, in het bestreden arrest hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, door in rov. 3.5 te oordelen dat door het gebruik van het merk van Portakabin als Adword geen ongerechtvaardigd voordeel door Primakabin wordt getrokken alsmede door te oordelen dat het hof geen aanleiding ziet onderscheid te maken tussen enerzijds het gebruik van het merk Portakabin en anderzijds het gebruik van variaties op dit merk.
6.15. In onderdeel 9 verwijst Portakabin naar haar primaire standpunt volgens middel I (gebruik als Adword is gebruik als bedoeld in art. 2.20, lid 1, onder a, b of c BVIE). Echter, aldus onderdeel 10, ook als dit gebruik zou moeten worden aangemerkt als gebruik als bedoeld in art. 2.20, lid 1, onder d BVIE, dient het arrest vernietigd te worden.
6.16. Onderdeel 11 stelt dat het oordeel dat door Primakabin geen ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het gebruik rechtens onjuist is of tenminste onbegrijpelijk is, ook als zou moeten worden aangenomen dat het hof hier alleen het oog heeft gehad op gebruik in verband met, of liever gezegd naar aanleiding van, het te koop of te huur aanwezig hebben van tweedehands Portakabins. Een adstructie van deze klacht is in het onderdeel niet te vinden, en ook niet in onderdeel 12.
6.17. Onderdeel 13 stelt dat gebruik van het merk als Adword een vorm van gebruik is die verder gaat dan gerechtvaardigd wordt door het feit dat onder art. 2.20, lid 1, onder d BVIE een zekere mate van gebruik voor het merk gerechtvaardigd is in verband met het aanbieden van originele waren ten aanzien waarvan het merkrecht uitgeput is. Dit onderdeel vormt kennelijk een inleiding op onderdeel 19, evenals de onderdelen 14-15, de onderdelen 16-17 (waarin gewezen wordt op de plaatsing van de advertentie in de rubriek 'Gesponsorde koppelingen' boven aan iedere resultatenpagina) en onderdeel 18. Daar wordt gesteld dat het gebruik van het merk als Adword wezenlijk verschilt van andere wijzen van adverteren. Immers, door gebruik van een merk als Adword verschaft de adverteerder zich een voorsprong op de merkhouder, althans een betere positie ten opzichte van de merkhouder dan hij zonder gebruik van een Adword zou hebben. Dat gebeurt bovendien in de situatie waarin de internetgebruiker op zoek is naar de waren die onder het merk in het verkeer worden gebracht, hetgeen in de regel betekent dat hij op zoek is naar de website van de merkhouder, althans naar een website waarop de waren door of namens de merkhouder worden aangeboden. Als de adverteerder geen gebruik maakt van een Adword, maar wel het merk op zijn website gebruikt, zal deze website ook worden opgenomen in de resultatenlijst bij het invoeren van het merk als zoekterm, maar dan is de adverteerder niet verzekerd van een hoge plaats op de resultatenlijst. Adwords die bestaan uit een merk (of varianten daarop) worden door adverteerders dus (met name) gebruikt om zich ten opzichte van de merkhouder een betere positie te verschaffen en potenti?le klanten van de merkhouder naar hun eigen website toe te trekken.

Onderdeel 19 stelt dat dit een wijze van adverteren oplevert die niet voldoet aan de criteria van art. 5, lid 5 van de Merkenrichtlijn en art. 2.20, lid 1, onder d BVIE, aangezien de adverteerder daarmee een ongerechtvaardigd voordeel trekt uit de reputatie van het merk, waarvoor hij geen geldige reden heeft. Immers het Adword vervult alleen zijn functie als de internetgebruiker niet zoekt op een omschrijving van de waar, maar op het merk waaronder dergelijke waren door de merkhouder in het verkeer worden gebracht. De zoekterm wordt dus bepaald door de reputatie van het merk. De relatieve voorsprong die de adverteerder zich verschaft door het gebruiken van een Adword is ongerechtvaardigd. Er bestaat ook geen geldige reden voor, alleen al omdat de internetgebruiker de adverteerder bij het invoeren van het merk als zoekterm ook zal vinden als adverteerder daarvoor geen Adword gebruikt.


6.18. Onderdeel 20 wijst erop dat de uitzondering van art. 2.20, lid 1, onder d BVIE slechts betrekking heeft op gebruik van 'dat teken', waarmee slechts een aan het merk gelijk teken bedoeld kan zijn. Immers de uitzondering is door de wetgever niet uitgebreid tot en met het merk overeenstemmende tekens, door het hof in rov. 3.5 aangeduid als 'variaties op dit merk'. Dat is ook logisch, omdat het toestaan van het gebruik van variaties op het merk als Adword zou betekenen dat bij het invoeren van dergelijke variaties als zoekterm in een zoekmachine wel de advertentie van de gebruiker van het Adword op de resultatenpagina verschijnt, maar in beginsel niet de website van de merkhouder, tenzij de merkhouder die variaties op zijn website zelf gebruikt. Dat zal een merkhouder normaliter niet doen, omdat hij dan zou bijdragen aan verwatering van zijn merk. Hoewel ook in dit geval de internetgebruiker op zoek is naar waren die onder het merk door of namens de merkhouder worden aangeboden, zal hij niet uitkomen bij de merkhouder, maar juist bij de concurrent die deze variaties als Adword gebruikt.
6.19. De eerdere onderdelen van middel II monden uit in de klacht in onderdeel 21 dat het hof daarmee art. 2.20, lid 1, onder d BVIE (en art. 5, lid 5 Merkenrichtlijn) heeft geschonden, althans is zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het gebruik van Adwords door een concurrent van de merkhouder wel zou zijn toegestaan.
6.20. Onderdeel II stelt (mede) vragen van uitleg van art. art. 2.20, lid 1, onder d BVIE, corresponderend met art. 5, lid 5 van de Merkenrichtlijn aan de orde.
6.21. Wat dit laatste betreft, herinner ik eraan(125) dat in de prejudici?le beslissing in de zaak Robeco/Robelco over een vraag van uitleg van art. 5, lid 5 van Richtlijn 89/104, daar betrekking hebbende op het optreden door een merkhouder tegen gebruik van een handelsnaam, het Hof van Justitie(126) geantwoord heeft dat art. 5, lid 5 de lidstaten die zulks wensen, vrij laat om tegen het gebruik van een teken, anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, een vergaande bescherming te geven.

De thans rijzende vraag is of, zelfs als het Hof van Justitie het Adword-gebruik niet onder art. 5, leden 1 en 2 van de Richtlijn schaart, dat oordeel in de Robeco/Robelco-zaak (en de daarvoor door het Hof gegeven motivering) ook opgaat in het kader van de onderhavige - veel grensoverschrijdender - problematiek van het gebruik van Adwords. Naar ik meen is ook hieromtrent vraagstelling aan het Hof van Justitie geboden. Ik verwijs naar de in par. 7 van deze conclusie voorgestelde vragen onder 10.


6.22. Van het antwoord van het Hof van Justitie op de daar bedoelde vragen zal afhangen welke ruimte het Hof onder vigeur van art. 5, lid 5 van de Richtlijn respectievelijk art. 2.20, lid 1, onder d BVIE laat.

Voor zover die ruimte gelaten wordt, zal er aanleiding kunnen zijn tot nader onderzoek van de klachten van onderdeel II op hun cassatietechnische merites, en zal, naar bevind van zaken, voorts de vraag kunnen rijzen of de Hoge Raad in het kader van een eenvormige uitleg van het BVIE nadere prejudici?le vragen aan het Benelux-Gerechtshof dient te stellen.

De aard van de aan het Hof van Justitie te stellen vragen brengt m.i. mede dat het in deze zaak niet geraden voorkomt om, hangende een prejudici?le verwijzingszaak bij dat Hof, reeds nu nader onderzoek naar de klachten van onderdeel II te doen, respectievelijk om 'synchroon', op een hypothetische basis gestoelde, vragen aan het Benelux-Gerechtshof te stellen.
7. Voor prejudici?le vraagstelling aan het Hof van Justitie van de EG in aanmerking komende vragen(127)
A. Vragen betreffende art. 5, lid 1, onder a in verbinding met artikelen 6 en 7 van Richtlijn 89/104

1.1. Indien een ondernemer die handelt in bepaalde waren of diensten (hierna: de adverteerder) gebruik maakt van de mogelijkheid om bij de exploitant van een internetzoekmachine een zoekwoord (zogenaamd Adword) op te geven dat gelijk is aan een door een ander (hierna: de merkhouder) voor soortgelijke waren of diensten ingeschreven merk, welk opgegeven zoekwoord - zonder dat dit zichtbaar is voor de zoekende gebruiker van de zoekmachine - tot gevolg heeft dat de laatstbedoelde internetgebruiker die dat woord intikt, op de resultatenlijst van de zoekmachine-exploitant een verwijzing aantreft naar de website van de adverteerder, levert dit dan op zichzelf en zonder meer gebruik op, door die adverteerder, van het ingeschreven merk in de zin van art. 5, lid 1, aanhef en onder a?


1.2. Maakt het hierbij verschil of de verwijzing wordt vermeld

(i) hetzij in de gewone lijst met gevonden pagina's,

(ii) hetzij in een als zodanig aangegeven advertentiegedeelte (bijv. onder de rubrieksnaam 'gesponsorde koppelingen'),

(iii) hetzij beide?


2. Indien vraag 1 ontkennend beantwoord wordt, is dan w?l sprake van gebruik in de zin van art. 5, lid 1, aanhef en onder a,
2.1. indien de adverteerder reeds in de verwijzende mededeling op de webpagina van de exploitant van de zoekmachine daadwerkelijk producten of diensten aanbiedt die gelijk zijn aan de waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven, en/of
2.2. indien de adverteerder op een eigen webpagina, waarnaar door de internetgebruiker (uit vraag 1) via de verwijzing op de pagina van de zoekmachine-exploitant kan worden 'doorgeklikt' ('hyperlinking'), daadwerkelijk producten of diensten aanbiedt die gelijk zijn aan de waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven?
2.3. Moet in de hier bedoelde gevallen onderscheid gemaakt worden tussen de in vraag 1.2, onder (i), (ii) en (iii) aangegeven gevallen?
3.1. Voor zover vraag 1 of vraag 2 bevestigend beantwoord wordt, kan het bepaalde in artikel 6 van de Richtlijn, met name het bepaalde in lid 1, onder b en c van dat artikel, dan meebrengen dat de houder van het merk niet het in vraag 1 en in vraag 2 bedoelde gebruik kan verbieden?
3.2. Gelden in dat verband voor het aanbod van de adverteerder als onder 2.1 en 2.2 bedoeld eventuele nadere kwalitatieve of kwantitatieve eisen?
3.3. Geldt een eventueel bevestigend antwoord op vraag 3.1 ook voor door de adverteerder opgegeven zoekwoorden als in vraag 1 bedoeld, waarin het merk bewust met kleine verschrijvingen is weergegeven, en waardoor de zoekmogelijkheden voor het publiek dat van internet gebruik maakt, vergemakkelijkt worden, aangenomen dat op de website van de adverteerder het merk correct wordt weergegeven?
4. Is bij de beantwoording van ??n of meer van de bovenstaande vragen nog van belang dat de redelijk ge?nformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument, die van internet gebruik maakt, hoewel hij zich bewust is van het merkkarakter van het ingetikte zoekwoord, dat zoekwoord niettemin in de eerste plaats of veeleer gebruikt als een (eenvoudig) middel om naast of in plaats van de door de merkhouder onder het merk in het verkeer gebrachte waren of verleende diensten (ook) ander aanbod van soortelijke waren of diensten op internet te vinden?
5. Indien vraag 4 ontkennend beantwoord wordt, is bij de beantwoording van ??n of meer van de eerdere vragen dan nog van belang dat het ingeschreven merk, hoewel dit niet vatbaar is voor nietigverklaring op een grond als in art. 3 van de Richtlijn bedoeld, bij een deel van het publiek dat van internet gebruik maakt voor het zoeken van informatie, niettemin eerder (in aanzienlijke mate) geldt als een aanduiding van eigenschappen van de waar of dienst, dan als merk? Zo ja, gelden hier nadere eisen voor de omvang van het in aanmerking te nemen deel van het publiek?
6.1. Voor zover vraag 1 of vraag 2 bevestigend beantwoord wordt, geldt dan artikel 7 van de Richtlijn, voor zover een aanbod van de adverteerder als onder 2.1 en 2.2 bedoeld, betrekking heeft op waren die onder het in vraag 1 bedoelde merk door de merkhouder of met zijn toestemming in de gemeenschap in de handel zijn gebracht?
6.2. Indien het antwoord op vraag 6.1 bevestigend luidt, geldt die bevestigende beantwoording dan tevens, indien het aanbod van de adverteerder mede of uitsluitend betrekking heeft op onderhoud of reparatie van de in vraag 6.1 bedoelde waren?
6.3. Doet aan een bevestigende beantwoording van vragen 6.1 en 6.2 af dat het aanbod van de adverteerder als onder 2.1 bedoeld, niet beperkt is tot waren als in 6.1 bedoeld of diensten als onder 6.2 bedoeld?
6.4. Geldt een eventueel bevestigend antwoord op vraag 6.1 ook voor door de adverteerder opgegeven zoekwoorden als in vraag 1 bedoeld, waarin het merk bewust met kleine verschrijvingen is weergegeven, en waardoor de zoekmogelijkheden voor het publiek dat van internet gebruik maakt, vergemakkelijkt worden, aangenomen dat op de website van de adverteerder het merk correct wordt weergegeven?
Vragen betreffende art. 5, lid 1, onder b in verbinding met artikel 6 van Richtlijn 89/104

7.1. Voor zover vraag 1 of vraag 2 bevestigend beantwoord wordt, dient dan eveneens een bevestigend antwoord te gelden, thans ten aanzien van gebruik in de zin van art. 5, lid 1, aanhef en onder b van de Richtlijn, indien het in vraag 2 bedoelde aanbod van de adverteerder niet betrekking heeft op dezelfde waren (als bedoeld in art. 5, lid 1, aanhef en onder a), maar op soortgelijke waren, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan?


7.2. Is met gebruik als in vraag 1 bedoeld, verbonden met een aanbod als in vraag 2.1 bedoeld of de doorklikmogelijkheid

als in vraag 2.2 bedoeld, gevaar voor verwarring gegeven, of gelden daarvoor nader te omschrijven voorwaarden?


7.3. Zijn bij de beantwoording van de onder 7.1 en 7.2 gestelde vragen, de op vragen 3 tot en met 5 gegeven antwoorden nog van belang?
8.1. Voor zover vraag 1 of vraag 2 bevestigend beantwoord wordt, dient dan eveneens een bevestigend antwoord te gelden,

thans ten aanzien van gebruik in de zin van art. 5, lid 1, aanhef en onder b van de Richtlijn, indien de adverteerder niet een zoekwoord (Adword) opgeeft, dat gelijk is aan een ingeschreven merk, maar een zoekwoord dat overeenstemt met het merk, indien tussen dat merk en dat zoekwoord op zichzelf bij het publiek verwarring in de zin van art. 4, lid 1, onder b van de Richtlijn zou kunnen ontstaan?


8.2. Is met gebruik als in vraag 1 bedoeld, verbonden met een aanbod als in vraag 2.1 bedoeld of de doorklikmogelijkheid

als in vraag 2.2 bedoeld, gevaar voor verwarring gegeven, of gelden daarvoor nader te omschrijven voorwaarden?


8.3. Zijn bij de beantwoording van de onder 8.1 en 8.2 gestelde vragen de op vragen 3 tot en met 5 gegeven antwoorden nog van belang?
8.4. Kan de omstandigheid dat met het opgeven van bewuste kleine verschrijvingen bij het opgeven van zoekwoorden als in vraag 1 bedoeld, zoekmogelijkheden voor het publiek dat van internet gebruik maakt vergemakkelijkt worden, een rol ten nadele of ten voordele van de adverteerder spelen?
9.1. Voor zover vraag 1 of vraag 2 bevestigend beantwoord wordt, dient dan eveneens een bevestigend antwoord te gelden, thans ten aanzien van gebruik in de zin van art. 5, lid 2 van de Richtlijn, indien het onder 2.1 bedoelde aanbod van de adverteerder of de in vraag 2.2 bedoelde doorklikmogelijkheid niet betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren (als bedoeld in art. 5, lid 1, onder a en b), maar op producten of diensten die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk ingeschreven is, wanneer het merk van de merkhouder bekend is in de lidstaat en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk?
9.2. Is met gebruik als in vraag 1 bedoeld, verbonden met een aanbod als in vraag 2.1 bedoeld of de doorklikmogelijkheid als in vraag 2.2 bedoeld, ongerechtvaardigd voordeel of afbreuk aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk in de zin van art. 5, lid 2 van de Richtlijn gegeven, of gelden daarvoor nader te omschrijven voorwaarden?
Vragen betreffende art. 5, lid 5 van Richtlijn 89/104

10.1. Indien of voor zo ver het antwoord op de eerder gestelde vragen meebrengt dat van gebruik van het merk in de zin van art. 5, lid 1, aanhef en onder a of b, of lid 2 van de Richtlijn geen sprake is, kunnen de lidstaten dan onder aldaar geldende bepalingen betreffende bescherming tegen het gebruik van een teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, als bedoeld in art. 5 lid 5 van de Richtlijn, bescherming verlenen tegen gebruik, zonder geldige reden, van dat teken, waardoor naar het oordeel van de rechterlijke instanties in die lidstaten ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk?


10.2. Of gelden daarbij voor de nationale rechters communautairrechtelijke grenzen, mede samenhangend met de in vragen 1 t/m 9 aan de orde gestelde kwesties?
8. Conclusie
Mijn conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in paragraaf 7 van deze conclusie bedoelde vragen van uitleg van Richtlijn 89/104/EEG uitspraak te doen, en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,


A-G
voetnoten

1 Vereenvoudigd wordt ook wel gesproken over 'verkoop' van Adwords door zoekmachine-exploitanten. Het gaat evenwel om dienstverlening, en er komen zeer gesofisticeerde betalingssystemen voor.

2 Ontleend aan rov. 1 onder a t/m h van het vonnis in eerste aanleg en rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest.

3 Dit zijn de sites: www.portakabin.nl respectievelijk www.primakabin.nl.

4 LJN AY5796, IER 2006, nr. 55, p. 204.

5 LJN AZ6457, IER 2007, nr. 27, p. 114 tevens te vinden op iept.nl, IEPT20061214. Zie ook boek9.nl, B9 3104 en W.A.E. Br?heim, Zoekmachinemisleiding? Nee, zoekersverleiding!, NJB 2008/14, p. 821.

6 LJN AZ6460.

7 De cassatiedagvaarding is op 1 februari 2007 uitgebracht.

8 Volgens deskundigen valt met de huidige capaciteit en werkwijze van zoekmachines overigens slechts 5% van de op het internet beschikbare informatie te vinden. Zie J.E.J. Prins, Googlende werkgevers, NJB 2008/13, p. 780-781.

1   2   3   4   5   6   7


Dovnload 193.13 Kb.