Thuis
Contacten

    Hoofdpagina


Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade

Dovnload 193.13 Kb.

Conclusie Nr. C07/056hr >Mr. D. W. F. Verkade



Pagina7/7
Datum16.09.2018
Grootte193.13 Kb.

Dovnload 193.13 Kb.
1   2   3   4   5   6   7

9 Zie www.google.com en www.google.nl. In Nederland is het marktaandeel van Google inmiddels aanbeland op 95% volgens www.checkit.nl.

10 Van Dale omschrijft googelen als: 'zoeken op het internet, onderzoeken aan de hand van informatie via het internet'.

11 E.J. Dommering, Gevangen in de waarneming, afscheidsrede UvA 25 april 2008, p. 24-26.

12 N.A.N.M. van Eijk, Zoekmachines: zoekt en gij zult vinden? Over de plaats van zoekmachines in het recht, oratie UvA 2005, p. 7.

13 Zie bij voorbeeld K. Deelstra, Handboek Zoekmachinemarketing, Over natuurlijke zoekmachinepositionering en adverteren, Culemborg: Van Duuren Media, 2006.

14 G. Vandendriessche, Op zoek naar internetzoekmachines, Computerrecht 2008/1, p. 6-10.

15 Van Eijk spreekt over de manipulatie van zoekresultaten: a.w., p. 7 e.v. Vgl. ook N.A.N.M. van Eijk, Zoekmachines: verloren in het recht?, Computerrecht 2008/1, p. 11. Br?heim, a.w. (NJB 2008/14, p. 817), spreekt over zoekmachinemisleiding en zoekersverleiding.

16 Bedoeld worden Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG L178, en Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEG L149.

17 A. van der Beek, Zoekmachines, een tour d'horizon van mogelijke mededingingsrechtelijke aspecten, Computerrecht, 2008/1, p. 27-35.

18 Vgl. over page ranking ook de annotatie van Van Hoboken onder Vzr. Rb. Amsterdam 26 april 2007, Mediaforum 2007-6, p. 205 (Jensen/Google) en K. Deelstra, a.w. (voetnoot 13), p. 17-18.

19 Zie M. de Cock Buning en M. Vermeer, Hyperlinks en metatags; meeliften in cyberspace, Computerrecht 1999/4, p. 166-173 en T. Oudejans, Electronic Highway of Electronic Subway? Verborgen merkinformatie op het Internet in Amerikaans perspectief, 1999, IteR-reeks nr. 23, i.h.b. p. 94-97.

20 Hyper Text Mark-up Language, de programmeertaal van websites.

21 Vgl. de noot van J. Kabel onder Vzr. Rb. 's-Gravenhage 29 juni 1999, IER 1999, nr. 42, p. 219.

22 Br?heim, a.w. (NJB 2008/14), p. 820.

23 Rb. 's-Gravenhage 1 september 2004, BIE 2005, nr. 32, p. 111, LJN AT1792 (Crazy Pianos/Party Pianos).

24 Vzr. Rb. 's-Gravenhage 3 oktober 2003, IER 2004, nr. 24, p. 138, LJN AO8142, rov. 1.6 (Holiday cars/www.holidaycar.nl).

25 Vzr. Rb. Dordrecht 9 februari 1999, DomJur.nl 2000, 1; BIE 1999, nr. 49, p. 171, LJN AM3008, rov. 12 (Deutz c.s./ADT).

26 'Ad' volgens Van Dale Engels-Nederlands: '1. verkorting van: advertisement; advertentie, annonce [...].

27 Zie bijv. D.J.G. Visser, Internet, domeinnamen en website content, Adfoserie deel 12 (2000), hst. 11, en J.V.J. van Hoboken, De aansprakelijkheid van zoekmachines. Uitzondering zonder regels of regels zonder uitzondering, Computerrecht 2008/1, p. 19, voetnoot 44. Zie ook schriftelijke toelichting namens Primakabin, onder 9.

28 Zie T. van der Linden, Zoekresultaten in een juridische context, JAVI 2004/4, p. 145. Vgl. ook Van Loon, noot onder Rb. 's-Gravenhage 9 januari 2008, Computerrecht 2008, nr. 65, p. 38.

29 Ook mijn 'klik' op de advertenties (want ik heb de zoektermen Portakabin en Primakabin natuurlijk in Google ingevoerd en vervolgens doorgeklikt), moet zodoende betaald zijn door deze adverteerders.

30 Van Eijk, a.w. (voetnoot 12), p. 11.

31 Zie ook Vzr. Rb. Middelburg 18 januari 2006, LJN AV1038, Computerrecht 2006, nr. 102, p. 220 m.nt. A.P. Meijboom (Sara Lee DE/Capriole), rov. 4.3.

32 Zie A. van der Beek, a.w. (Computerrecht, 2008/1), p. 32.

33 In de BVIE-versie zijn (naast de 'waren') de 'diensten' expliciet vermeld; in de BMW-versie moest dat afgeleid worden uit art. 39 BMW.

34 Voorheen was dit geregeld in art. 13,A, lid 3 (en ook een tijd lang in lid 8 en vervolgens in lid 9) BMW.

35 Vgl. Wichers Hoeth/Gielen, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 9e druk (2007), nr. 366.

36 Uit rov. 1 van dit eindvonnis is op te maken dat er op 30 mei 2007 een tussenvonnis is gewezen. Het eindvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

37 In onderhavige zaak is in de cassatieprocesstukken geen melding gemaakt van de bodemprocedure. Wel wordt in de MvA namens Primakabin, d.d. 24 augustus 2006, onder 5, melding gemaakt van de door Portakabin inmiddels gestarte bodemprocedure.

38 Zaaknr/rolnr: 266427/HA ZA 06-1854, Computerrecht 2008, nr. 65, p. 38 m.nt. S.C. van Loon, IER 2008, nr. 36, p. 135; tevens raadpleegbaar via boek9.nl, waar ook besprekingen van het vonnis (en een vergelijking met het kortgeding-arrest van het hof) door T. Hylkema en D. Schelvis te vinden zijn. Ook te vinden op iept.nl: IEPT20080109.

39 Terzijde: ik ga in deze conclusie voorbij aan de procesrechtelijke verhouding tussen bodemzaken en kortgeding-cassatiezaken als de onderhavige; zulks in het licht van HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 m.nt. HJS (in verhouding tot tussenconclusie A-G Bakels d.d. 21 januari 2000), HR 6 juni 2003, NJ 2003, 505 (in verhouding tot conclusie A-G Verkade, nrs. 1.6-1.11), en HR 27 januari 2006, NJ 2006, 102 (in verhouding tot conclusie A-G Keus, par. 3 en 4).

40 KG 00/2957 OdC, DomJur 2001-52, overgenomen in Jurisprudentie Internetrecht (2003), p. 217-224 m.nt. M. van der Linden-Smith, overgelegd als productie 4 namens Portakabin in eerste aanleg en in hoger beroep.

41 Vzr. Rb Amsterdam 3 maart 2005, LJN AY4015, BIE 2006, nr. 56, p. 297, overgelegd als productie 7 namens Portakabin in eerste aanleg (in eerste map met producties in eerste aanleg).

42 Terzijde: 16 jaar geleden ging haar eerste (?) conflict met Primakabin over de vraag of Primakabin niet te veel lijkt op Portakabin, hetgeen leidde tot Pres. Rb. Rotterdam 4 maart 1992, KG 192/92, niet gepubliceerd, overgelegd als productie 5 in eerste aanleg namens Primakabin. En, curiositatis causa: (onder meer) HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, JOR 1997,152 m.nt. M.A.J.G. Janssen, ging over de vraag of een geplaatst Portacabin-product een roerende of een onroerende zaak is.

43 Bewust weggelaten zijn: Vzr. Rb. 's-Gravenhage 12 november 2004, IER 2005, nr. 25, p. 118 m.nt. JK, LJN AT6903 (Pretium Telecom/Yiggers Nederland) (geen gemotiveerde tegenspraak, zie rov. 3.3); Vzr. Rb. Amsterdam 24 augustus 2006, IER 2006, nr. 89, p. 314, LJN AZ4735 (Farm Date/Google) (onvoldoende onderscheidend vermogen merk eiser, zie rov. 7).

44 IER 1999, nr. 42, p. 219 m.nt. JK; BIE 2000, nr. 36, p. 143, LJN AH7920 (VNU/Monster Board). In appel vernietigd, zie voetnoot 46 hierna.

45 LJN AV1038, Computerrecht 2006 nr. 102, p. 220 m.nt. A.P. Meijboom.

46 Hof 's-Gravenhage 8 maart 2001, Mediaforum 2001, nr. 25, p. 175 m.nt. Overdijk, BIE 2002, nr. 75, p. 427, LJN AM2815.

47 Hierop wijzen ook O. van Daalen en A. Groen, Be?nvloeding van zoekresultaten en gesponsorde koppelingen: de juridische kwalificatie van onzichtbaar merkgebruik, BMM Bulletin, 2006/3, p. 106 (109).

48 Het lemma 'portakabin(r)' is in Van Dale (14e druk, 2005) opgenomen met als betekenis: 'keet waar koffie en schone hero?nespuiten aan junks worden verschaft'. Van Dale Engels-Nederlands levert het volgende resultaat: '(merknaam) containertoilet, containerklaslokaal, containerwoning'. Het verweer dat Portakabin een soortnaam zou zijn (geworden) is in diverse procedures gevoerd, maar steeds verworpen, ondanks de vermelding in de woordenboeken.

49 Een oeroud voorbeeld uit de Nederlandse (pre-Benelux- en pre-EG-)rechtspraak is: HR 19 juni 1942, NJ 1942, 557, BIE 1943, p. 3 m.nt. VdZ (Permant/Permanent Relief voor behangselpapier met reli?f).

50 BenGH 5 oktober 1982, NJ 1984, 71 m.nt. LWH, BIE 1983, nr. 24, p. 63 (Juicy Fruit/Benbits Juicy).

51 Vgl. HR 18 maart 1994 en BenGH 16 juni 1995, NJ 1995, 744 resp. 745 m.nt. DWFV, BIE 1997, nr. 57, p. 290.

52 Zie over de 'glijdende schaal' nog nader nrs. 5.49-5.50 hierna.

53 De vergelijking met de Gouden Gids wordt vaker gemaakt. Zie bijv. Gielen, Van adwords en metatags, in Dommering-bundel (2008), p. 101-112 (102 en 109).

54 Van Daalen en Groen, a.w., geven op p. 108 het voorbeeld dat de consument die in een Mercedes ge?nteresseerd is, ook wel ge?nteresseerd zal zijn in een BMW.

55 Daarover meer in nrs. 5.54-5.61. Denk bij jurisprudenti?le regulering door het HvJ EG voorts aan de jurisprudentie ten aanzien van het ompakken van (vooral) farmaceutische producten, al dan niet met herplaatsing van het merk.

56 Van Daalen en Groen, a.w., p. 106 (108).

Op p. 109 wijzen zij erop dat onder toepassing van art. 2.20, lid 1, sub d, de vraag kan zijn of (ook) voor het opnemen van verwijzing onder 'gesponsorde koppelingen' wel een 'geldige reden' in de zin van die bepaling aanwezig zal zijn. Zij refereren daarbij aan het 'noodzaak'-criterium van het Claeryn/Klarein-arrest van BenGH 1 maart 1975, NJ 1975, 472 m.nt. LWH, BIE 1975, p. 183 m.nt. VdZ. Ik betwijfel evenwel of aangenomen mag worden dat dat strenge criterium ook voor refererende (reclame-)mededelingen bedoeld is. Gielen, a.w. (Dommering-bundel 2008), p. 101 (109 en 110) heeft met aanvaardbaarheid van (niet verwarringwekkende) Adwords onder art. 2.20, lid 1, sub d BVIE geen moeite.

57 Enige (toegespitste) buitenlandse literatuurplaatsen zijn nog: G.J.H. Smith (ed.), Internet Law and Regulation (4th Ed. 2007), London 2007, Par. 3.13 (p. 193-200), L. Denis-Leroy, Liability for Adword Services in France, Cri 2007/3, p. 65-68, en M. Daly, An analysis of the American and European Approaches to Trade Mark Infringement and Unfair Competition by Search Engines, EIPR 2006/8, p. 413-417. Zie ook de volgende voetnoot.

58 I ZR 183/03, MarkenR 2006, p. 535. De andere zaak is BGH 8 februari 2007, I ZR 77/04, MarkenR 2007, p. 330 (Aidol). Zie voor kritisch commentaar Chr. Schmelz, Keyword-Advertising als Markenverletzung - Ende der Diskussion oder Diskussion ohne Ende? in MarkenR 2008, p. 196.

59 Daarover m??r in nrs. 5.54-5.61 hierna.

60 Volgens een bericht op www.linksandlaw.com/news.htm, Update 54: January 25, 2008, '2 Germany' wordt in de loop van dit jaar een arrest over Adwords van het BGH verwacht.

61 2 U 47/07, MarkenR 2007, p. 84 (Eichelberger).

62 6 U 48/07, MarkenR 2008, p. 117. Het arrest vermeldt in rov. 1 nog enige LG-vonnissen in dezelfde zin.

63 GRUR Int. 2008/6, p. 526 met kritische noot van W. Baars en Th. Troge (Wein & Co.).

64 MSchG = Markenschutzgesetz; par. 10, Abs. 1, Ziff. 2 MSchG = art. 5, lid 1, onder b Merkenrichtlijn; toevoegingen A-G.

65 Gesch?ftszahl 17 Ob 3/08b. Aangetroffen op: www.ris2.bka.gv.at/Dokumente/Justiz/JJT_ 20080520_OGH0002_0170OB00003_08B0000_000.html. Zie ook JusIT 2008/4, nr. 59, p. 133.

66 Vertaling ontleend aan Pb. C223 van 30 augustus 2008; zaak ingeschreven onder nr. C-278/08.

67 AdWords Lawsuits in France - Trademarks as keywords illegal?, gevonden onder www.linksandlaw.com/adwords-google-keyword-lawsuit-France.htm.

68 Evenzo TGI Nanterre van 17 januari 2005, bekrachtigd door Cour d'Appel Versailles 2 november 2006 (Accor/Overture). Accor is een hotelketen, Overture een zoekmachine die thans onder de vlag van Yahoo! opereert.

69 TGI de Paris 4 februari 2005, bekrachtigd door Cour d'Appel de Paris 28 juni 2006 (Louis Vuitton Malletier/Google) nam - anders dan in de vier andere door dit Tribunal beoordeelde zaken - w?l merkinbreuk aan, waarbij een rol speelde dat Google de zoektermen beschikbaar stelde aan aanbieders van namaak-artikelen.

70 De arresten zijn raadpleegbaar via legalis.net, onder 'Marques'.

71 Aldaar geregistreerd als zaken C-236/08 (Google France, Google Inc./Louis Vuitton Malletier); C-237/08 (Google France/Viaticum, Luteciel) en C-238/08 (Google France/Cnrrh en Tiger c.s.). Zie Pb. C209 van 15 augustus 2008. Uit een 'Ordonnance du pr?sident de la cour' van 8 juli 2008 blijkt dat deze zaken gevoegd worden behandeld.

72 Wie naar de website googelt, krijgt daarvan een minder 'degelijke' indruk.

73 Vertaling ontleend aan Pb. C209/27 van 15 augustus 2008. De prejudici?le vragen ten aanzien van de positie van Google France en Google Inc. heb ik hier niet overgenomen.

74 Van der Linden-Smith merkt in haar noot onder Vzr. Rb. Amsterdam 25 januari 2001 in Jurisprudentie Internetrecht, 2003, p. 217 (Portakabin c.s./[A] BV) op dat in deze uitspraak voor het eerst is erkend dat dit relatief onzichtbare gebruik van woorden ??k gebruik in het economisch verkeer is, en derhalve ook inbreukmakend kan zijn in de zin van de Benelux-Merkenwet. Deze vaststelling is volgens haar belangrijk, omdat veel bezoekers eerder via een zoekmachine dan via het op goed geluk intikken van een domeinnaam op een website terecht zullen komen.

75 Zo ook, in Nederland, Van Daalen en Groen, a.w. (BMM Bulletin, 2006/3, p. 106) op p. 108.

76 In menige staat was daarvoor overigens toch wel specifieke wetgeving nodig; dat kwam bijvoorbeeld door (te) nauw omschreven specifieke verveelvoudigings- en openbaarmakingsbegrippen in de aarzelende wetgeving.

77 In deze zin ook Van Daalen en Groen, a.w., p. 108.

78 Pres. Rb. Amsterdam 5 januari 1940, BIE 1940, p. 30.

79 Hier in het midden gelaten de toelaatbaarheid of ontoelaatbaarheid, indien merkgebruik aangenomen wordt.

80 Volgens Gielen, a.w. (Dommering-bundel 2008), p. 101 (109), die uitgaat van het systeem van art. 5, lid 5 van de Merkenrichtlijn, is dit geen ongerechtvaardigd gebruik.

81 Dat dit niet als 'oneerlijk' behoeft te gelden, valt op te maken uit de veel strengere voorwaarden die Richtlijn 2005/29 (oneerlijke handelspraktijken) stelt aan de w?l als oneerlijk aangemerkte (inderdaad krasse) 'bait and switch'-praktijken:

'Producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden en vervolgens:

a) weigeren het aangeboden artikel aan de consument te tonen, of

b) weigeren een bestelling op te nemen of het product binnen een redelijke termijn te leveren, of

c) een exemplaar van het artikel met gebreken tonen,

met de bedoeling een ander product aan te prijzen.'

Zie onderdeel 6 van bijlage I van Richtlijn 2005/29, te implementeren in het BW in art. 6:193g sub f.

82 In de genoemde door de Franse Cour de Cassation en het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof naar het Hof van Justitie van de EG verwezen zaken evenmin, althans niet expliciet.

83 Een pijnlijk voorbeeld bieden de procedures bij het Benelux-Gerechtshof over de voor het Burberrys-ruitmotief ingeroepen merkenrechtelijke bescherming. In Burberrys I waren vragen gesteld en door het BenGH beantwoord over de uitleg van de wettelijke bepaling die van merkenrechtelijke beschermbaarheid uitsluit 'vormen (...) die de wezenlijke waarde van de waar be?nvloeden'. In Burberrys II werd Burberrys I vervolgens overbodig verklaard, omdat het BenGH toen oordeelde dat de desbetreffende wetsbepaling slechts op driedimensionale en niet op tweedimensionale objecten sloeg. Zie BenGH 14 april 1989, NJ 1989, 834 m.nt. LWH (Burberrys I) en BenGH 16 december 1991, NJ 1992, 596 m.nt. DWFV (Burberrys II).

84 NJ 1994, 666 m.nt. DWFV, BIE 1995, nr. 65, p. 266 m.nt. vNH.

85 Dat dit argument ('aanbrengen is merkgebruik') niet zonder meer zaligmakend is, bleek later in jurisprudentie van het Hof van Justitie over het zgn. ompakken (incl. opnieuw aanbrengen van merken): vgl. HvJ EG 11 juli 1996 (gev. zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93), Jur. 1996, p. I-3457, NJ 1997, 129 m.nt. DWFV onder nr. 130 (Bristol-Myers Squibb e.a./Paranova), rov. 32-34 en 37.

86 A.w. (Dommering-bundel 2008), p. 101 (103-104).

87 Dat blijkt ook al uit de verwijzing naar het HvJ EG in voetnoot 85.

88 Zie bijvoorbeeld rov. 48, HvJ EG 12 november 2002, NJ 2003, 265 m.nt. MRM, IER 2003, nr. 10, p. 50 m.nt. ChG (Arsenal/Reed); en rov. 28, HvJ EG 29 september 1998, NJ 1999, 393 m.nt. DWFV, IER 1998, nr. 44, p. 265 m.nt. ChG (Canon/Cannon). Over verwarringsgevaar zie bijv. HvJ EG 11 november 1997, IER 1997, nr. 54, p. 220 m.nt. ChG, NJ 2008, 523 m.nt. DWFV, BIE 1998, nr. 9, p. 66 (Puma/Sabel) en het genoemde arrest Canon/Cannon.

89 Waaronder, blijkens het arrest Puma/Sabel, ook gevaar voor zgn. indirecte verwarring: zie rov. 16-17.

90 Vgl. als voorbeeld de in noot 86 bedoelde 'ompak'-arresten. Andere voorbeelden volgen verderop.

91 Noot onder HvJ EG 16 november 2004 (C-245/02), IER 2005, nr. 23, p. 102 (Anheuser-Busch), p. 111 in fine.

92 BMW staat hier voor het automerk van Bayerische Motorwerke.

93 Zaak C63-97, Jur. 1999, p. I-905, IER 1999, p. 111 m.nt. RdR, Ondernemingsrecht 1999, p. 142 m.nt. M.R. Mok, NJ 2001, 134 m.nt. J.H. Spoor (BMW/Deenik).

94 Vgl. HR 10 juni 1927, NJ 1927, p. 1339 m.nt. EMM (Essex en Hudson).

95 Evenals, na 1980, de toen nieuwe wettelijke regeling van misleidende reclame.

96 BenGH 20 december 1993, BIE 1994, nr. 44, p. 139 m.nt. J.H. Spoor, NJ 1994, 638 m.nt. DWFV.

97 Hof Amsterdam 14 december 1984, BIE 1985, nr. 46, p. 360 (Caterpillar).

98 Zie rov. 12 van het HvJ-arrest, bij vraag 5 van de HR, en rov. 44.

99 Zie voor oudere literatuur bijv. de opgave bij Fezer, Markenrecht, 3. Auflage (2001), Par. 14 MarkenG, Randnr. 21-30; vgl. ook Randnr. 30c-30e.

100 De discussie woedt nog steeds voort, getuige bijv. recente artikelen van Kur, 'Confusion Over Use? - Die Benutzung "als Marke" im Lichte der EuGH-Rechtsprechung' in GRUR Int. 2008/1, p. 1-12, en Knaak, 'Markenm?ssiger Gebrauch als Grenzlinie des harmonisierten Markenrechts' in GRUR Int. 2008/2, p. 91-95.

101 Ik heb dit - samen met Leonore D. Bruining - reeds eerder, in 2000, beredeneerd in een artikel in het Duitse tijdschrift MarkenR. Zie Verkade & Bruining, Zur Frage der markenm?ssigen Benutzung im Benelux- und im Europ?ischen Markenrecht, MarkenR 2000/2, p. 41-45; zie met name nr. 13 aldaar. In deze zin ook Spoor, noot onder het BMW/Deenik-arrest van het HvJ EG in NJ 2001, 134, sub 6.

102 Zie rov. 12 van het HvJ-arrest, bij vraag 5 van de HR, en rov. 44.

103 Of: ik gaf het al aan, indien de Verdragsartikelen t?ch zouden moeten prevaleren, dan liever niet die minder elegante omweg te kiezen.

104 Arrest van 21 november 2002 (C-23/01), Jur. p. I-10913, NJ 2006, 569, IER 2003, nr. 6, p. 35 m.nt. ChG.

105 Arrest van 16 november 2004 (C-245/02), Jur. p. I-10989, IER 2005, nr. 23, p. 102 m.nt. HMHS.

106 Zie hierna nr. 5.69, A-G.

107 Arrest van 11 september 2007 (C-17/06), Jur. p. I-07041, IER 2007, nr. 102, p. 393 m.nt. ChG.

108 Arrest van 14 mei 2002 (C-2/00), Jur. p. I-4187, NJ 2003, 75, IER 2002, nr. 29, p. 187 m.nt. ChG, NTER 2002, nr. 10, p. 261 m.nt. HMHS.

109 Arrest van 12 november 2002 (C-206/01), Jur. p. I-10273, NJ 2003, 265 m.nt. MRM, IER 2003, nr. 10, p. 50 m.nt. ChG, NTER 2003, nr. 5 m.nt. HMHS.

110 Arrest van 25 januari 2007 (C-48/05), Jur. p. I-1017, IER 2007, nr. 28, p. 116 m.nt. ChG.

111 Vgl. Knaak, GRUR Int. 2008, p. 91 (95), alsmede de noot van Gielen in IER. Zie ook T. Cohen Jehoram en M. Santman, Opel/Autec: does the ECJ realize what it has done?, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2008/3, no. 8, p. 507-510.

112 Denk ook aan (enerzijds) een kunstschilder die zich toelegt op het schilderen van auto's en (anderzijds) een depot van Adam Opel van het beeldmerk mede voor schilderijen.

113 Vgl. bijv. Wichers Hoeth/Gielen, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 8e druk 2000, nr. 279 (w?l), 9e druk 2007, nr. 312 en Gielen in Dommering-bundel (2008), p. 101 (105 e.v.) (niet); Kur, GRUR Int. 2008, p. 1 (9-10); Henning-Bodewig, GRUR Int. 2008, p. 301 (305-306).

114 In Nederland ge?mplementeerd in art. 6:194a BW.

115 Richtlijn 97/55 wijzigde Richtlijn 84/450; thans, na verdere wijzigingen ingevolge Richtlijn 2005/29, geconsolideerd neergelegd in Richtlijn 2006/114 (PbEU L376/21).

116 Voor de Nederlandse lezer: denk aan een concurrerende luchtvaartmaatschappij, die in vergelijkende tv-reclame knipoogt naar de (als merk gedeponeerde) 'KLM-zwanen'.

117 Thans: art. 4, onder h van Richtlijn 2006/114.

118 De Engelse tekst van het arrest luidt ten deze: 'without there being any need to investigate whether another use of the same sign in different circumstances would also be likely to give rise to a likelihood of confusion'. Waar het om gaat, is dat bij de beoordeling onder art. 4, lid 1, onder b van de Merkenrichtlijn een abstraherende toets geldt, maar bij het - hier aan de orde zijnde - art. 5, lid 1, sub b, een concrete verwarringstoets geboden is.

119 Anders (nog) Gielen, a.w. (Dommering-bundel 2008), p. 101 (108 e.v.); maar Gielen kon toen het HvJ EG-arrest van 12 juni 2008 (O2/H3G) nog niet kennen. Overigens neemt Gielen op p. 110 het standpunt in dat bij beoordeling onder art. 5, lid 5 van de Merkenrichtlijn, het normaal (d.w.z. niet verwarringwekkend) gebruik van Adwords het merk niet in zijn wezenlijke functie wordt geschaad.

120 De verwijzing in onderdeel 2 is nodeloos ingewikkeld - voor de eerst geciteerde volzin wordt verwezen naar een herhaling van de eensluidende rov. 1 onder e van de voorzieningenrechter - maar de verwijzing is w?l correct.

121 Ik verwijs naar:

- alinea's 23-27 dagvaarding in eerste aanleg;

- alinea's 19, 27-33 en 37-45 pleitnotities namens Portakabin in eerste aanleg;

- alinea's 3-16 en 22-45 pleitnotities namens Primakabin in eerste aanleg;

- alinea's 18-20, 22-23, 50-56 en 63-75 memorie van grieven;

- alinea's 25-46 en 74 memorie van antwoord;

- alinea's 18-21 en 38-39 pleitnotities namens Portakabin in hoger beroep;

- alinea's 25-39 en 43-46 pleitnotities namens Primakabin in hoger beroep.

122 Vgl. in de schriftelijke toelichting namens Primakabin met name nr. 46.

123 Vgl. bijv. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682 m.nt. J.H. Spoor (Dior/Evora), rov. 3.3.

124 De vraagstellende nationale rechter kan zich m.i. beter een potenti?le reductie van zijn vraagstelling door het HvJ EG laten welgevallen (via de zeer gebruikelijk geworden frase: 'de nationale rechter wenst in wezen te vernemen'), dan het risico nemen dat hij door voorshands af te zien van verdere, voor de beoordeling van het geschil potentieel noodzakelijk te achten prejudici?le vragen van communautair recht, nodeloos zichzelf ?n het HvJ EG ?n - last but not least - partijen tot een tweede prejudici?le procedure zou nopen.

125 Zie eerder hierboven, nr. 5.64.



126 Arrest van 21 nov. 2002 (C-23/01), Jur. p. I-10913, IER 2003, nr. 6, p. 35 m.nt. ChG.

127 Voor een toelichting op de gedetailleerdheid van de voorgestelde vragen zij herinnerd aan nr. 6.13 hierboven.
1   2   3   4   5   6   7


Dovnload 193.13 Kb.