Thuis
Contacten

    Hoofdpagina


Geen grondslagen maar grondlagen

Dovnload 1.4 Mb.

Geen grondslagen maar grondlagen



Datum27.11.2017
Grootte1.4 Mb.

Dovnload 1.4 Mb.

GEEN GRONDSLAGEN MAAR GRONDLAGEN

P. Westerman



1 Het huis van het recht

Er wordt nergens zoveel gesproken over grondslagen als in het recht. De grondslagen van het strafrecht, de grondslagen van het burgerlijk recht maar ook de grondslagen van de democratische rechtstaat zijn veel gebezigde termen om aan te duiden dat men niet zomaar met een onderwerp bezig is, maar dat men dat op een `fundamentele’, `diepgravende’ wijze benadert. Zoals deze adjectieven al verraden is de gedachte hierachter dat het recht vergelijkbaar is met een gebouw en dat men, om dat gebouw te begrijpen zo diep mogelijk moet zoeken: bij de fundamenten van dat gebouw.

Ik ben niet de eerste die zich verbaast over de dominantie van deze metafoor. In zijn mooie boek Metaphors We Live By besprak Lakoff de metafoor van het gebouw al uitgebreider.1 Maar hij analyseerde deze vooral in relatie tot wetenschapsgebieden. Wie het heeft over de grondslagen van de psychologie en de psychologie dus impliciet vergelijkt met een gebouw, zo merkte Lakoff op, ziet ook veel dingen niet. Je ziet bijvoorbeeld niet dat psychologie instrumenten aanreikt om een bepaald probleem beter te begrijpen of een bepaald gebied in kaart te brengen. Wat je ook niet ziet is dat psychologische theorieën kunnen dienen als brillen, die de werkelijkheid ieder op eigen wijze kleuren en uitlichten.

Ik wil het hier niet hebben over de huizenmetafoor met betrekking tot wetenschappelijke theorieën maar met betrekking tot het recht zelf. Deze wordt veel gebruikt. Juristen lijken een zekere voorkeur aan de dag te leggen om hun activiteiten op te vatten als ‘verder bouwen aan het huis van dat recht’. Voor een deel is dat terecht. Ik heb al vaker opgemerkt dat juristen voor een groot deel bezig zijn met voortbouwen op het werk van voorgangers. Als Remmelink een handboek schrijft, dan doet hij niet alsof hij alles zelf heeft bedacht maar hij bouwt voort op het werk verricht door Suringa. Dat is voor juristen allemaal heel gewoon. Zij zijn gewend aan continuïteit en hebben de gewoonte om het recht te beschouwen als een bouwwerk waarvan het vervaardigen vele eeuwen in beslag heeft genomen. Gedurende die eeuwen mogen bepaalde vertrekken van dat huis in onbruik zijn geraakt en mogen er hele vleugels zijn bijgebouwd maar het staat zo vast als een huis dat dit alles slechts innovaties zijn van iets dat een continu bestaan leidt.

Dit mag de gemiddelde lezer van Ars Aequi een open deur lijken, dat is het niet. In de filosofie is het bijvoorbeeld heel anders gesteld. Daar mag men juist niet de verdenking op zich laten dat men maar zo’n beetje aansluit bij hetgeen al eerder is beweerd door een voorganger. Stel je voor. Dat zou een enorm gebrek aan originaliteit verraden; teken dat men de veranderde tijden slecht begrijpt en volgt. Een beetje filosoof is iemand die met een royaal gebaar het gehele oeuvre van zijn voorgangers, van Plato tot Descartes, terzijde schuift, vertelt dat iedereen het tot dan toe bij het verkeerde eind gehad heeft en zich voorneemt het héél anders te doen.

Nu mag men daartegenin werpen dat de filosoof zijn geschiedenis wel anders moet begrijpen, omdat die bij hem of haar vooral bestaat uit een hoeveelheid boeken en ideeën. De jurist daarentegen sluit niet alleen aan bij theorie maar bij een praktijk, compleet met opleidingsinstituten, toga’s, rechtbankverslagen, griffiers en advocaten. En zelfs waar de jurist spreekt over theorie, heeft hij het niet slechts over hooggestemde beginselen zoals redelijkheid en billijkheid maar put hij tevens uit leerstellingen met een uitgesproken praktisch karakter, om maar te zwijgen van beroemde casus als Zutphense waterjuffrouwen. Geen wonder dat het de jurist gemakkelijker valt om continuïteit te zien dan de filosoof die slechts te maken heeft met het werk van kibbelende en elkaar tegensprekende filosofen! De juridische praktijk lijkt zich goed te lenen voor de metafoor van het huis.

Toch is hier iets vreemds aan de hand. Want zodra juristen gaan praten over de fundamenten van die oude en eerbiedwaardige huizen die zij al eeuwen bewonen, grijpen zij vaak in hun nood naar uitgesproken filosofische ideeën en vragen ze – uitgerekend – de filosoof om hulp. Zo dacht de redactie van Ars Aequi aan mij omdat er iets over `grondslagen’ geschreven moest worden en zo denken veel juristen dat ik als rechtsfilosoof wel een vak zal geven dat ‘grondslagen van het recht’ heet. Men meent dat ik niets anders doe de hele dag dan discussies voeren over grondslagen.

Dat is in meerdere opzichten wonderlijk te noemen. Ten eerste lijkt het niet vanzelf te spreken dat filosofen zich bezig houden met al dat grondwerk. Zijn hun abstracte speculaties niet juist heel ijl? Moeten we hen niet voorstellen als lieden die verdreven zijn naar het dakterras van het huis, weliswaar ver uitkijkend boven het gewoel van het dagelijkse bestaan maar niettemin met weinig voeling van hetgeen in dat huis van het recht gebeurt? Hoe komt het dat de zucht tot het ‘hogere’ dat veel filosofen kenmerkt door juristen stelselmatig wordt opgevat als onderaards gewroet in de fundering?

Ten tweede doet het beeld onrecht aan al die nijvere juristen die eeuwenlang, in dienst van vorst en vaderland, aan dat huis hebben gebouwd. Alsof zij daarmee alleen voort zouden bouwen op hetgeen een Plato of een Montesquieu heeft verzonnen!

Ten derde, stel dat we met een dergelijke gedachte al akkoord zouden kunnen gaan, zou dat juridische huis dan daarmee niet op zeer wankele basis komen te staan? Filosofen zelf doen niets anders dan van mening verschillen over hun theorieën. En op die hoogst onzekere basis zou het hele recht of zelfs zoiets als de democratische rechtstaat rusten? Je moet er niet aan denken. Dat kan alleen worden geloofd door mensen die zo’n filosofische discussie nooit hebben meegemaakt.



2 Eerste grondlaag: het coördinerende recht

Lakoff mag gelijk hebben met de gedachte dat wetenschappelijke theorieën niet vergeleken moeten worden met gebouwen maar als we spreken over het gebouw van de democratische rechtstaat of van het recht in het algemeen, dan lijkt de metafoor aardig geslaagd.2 Juristen doen inderdaad niets liever dan voortbouwen. Als ze al een erker of vleugel uitbouwen, zoals bij nieuwe rechtsgebieden het geval is, dan haken ze daarbij graag aan bij het bestaande. In feite is juridische ontwikkeling één lange uitgesponnen analogie-redenering. Men probeert zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bouwprincipes van oudere delen van het huis. Stijlbreuken worden zoveel mogelijk vermeden. Als een nieuwe ontwikkeling wordt ingepast dan probeert men het zo te doen dat men de lasnaden niet ziet. De jurist probeert te allen tijden coherentie, consistentie en rechtseenheid te bewaren.

Het enige wat niet deugt, is dat juristen denken dat ze daarmee voortbouwen op theoretische grondslagen. Als er al gesproken moet worden over grondslagen dan zijn die niet te vinden in de vluchtige abstractie en spitsvondigheden van theoretici maar dan moeten we die lokaliseren in de praktische en dagelijkse omgang van mensen met elkaar. Het recht ontspringt daar waar mensen op elkaar moeten rekenen en waar het risico bestaat dat dat vertrouwen wel eens beschaamd zou kunnen worden.

Dat vraagt om nadere uitleg en als ik die geef dan baseer ik me op het werk van met name Unger en Fuller,3 die aandacht gevraagd hebben voor het feit dat het recht zijn wortels (ook al weer zo’n ‘diepgravende’ notie) vindt in het dagelijks verkeer met elkaar. Loodgieter A rekent erop dat toeleverancier B de kranen op maandag zal leveren en daarom maakt A de afspraak met klant C dat hij de kranen op dinsdag komt installeren. Als dat allemaal goed gaat omdat A, B en C elkaar kennen en wie weet zelfs bij elkaar in de klas hebben gezeten en van elkaar weten dat ze ‘eruit’ liggen op het moment dat afspraken niet worden nageleefd, hoeven ze geen beroep te doen op formele rechtsregels. Contracten hoeven niet te worden gesloten en de rechters kunnen sowieso thuisblijven. Deze mechanismen van onderling vertrouwen, vanzelfsprekende gewoonten en sociale regels zijn de belangrijkste dragers van menselijk contact en verkeer.

Niet alleen in verre landen zonder ontwikkelde rechtssystemen, maar ook in zeer gereguleerde, zelfs overgereguleerde staten als de onze vormen deze opvattingen over hetgeen van anderen kan worden verwacht het cement van menselijk samenleven. Je moet er niet aan denken dat we met de schooljuffrouw van onze kinderen een contract zouden moeten sluiten dat zij hen niet ontvoert of ergens te werk stelt. Het overgrote deel van alle menselijke handelingen wordt verricht vanuit het rustige besef dat we op elkaar kunnen rekenen in de gewone transacties van het dagelijkse bestaan omdat we een aantal niet nader gespecificeerde regels en gewoonten delen zonder dat we die ooit hebben uitgesproken, laat staan gecodificeerd.

Pas wanneer we daar niet op kunnen rekenen doen we een beroep op formele procedures en regels van het recht. De rechtssociologe Margo Trappenburg heeft in dit verband wel gesproken van het recht als `reserveband’. Pas als er iets fout gaat, als we géén overeenstemming kunnen vinden met die buurman met zijn duiventil en als de leverancier niet op tijd met zijn kranen verschijnt, maken we gebruik van die reserveband. In het recht zijn allerlei manieren ontwikkeld om de communicatie dan op een andere manier te laten verlopen, zodat toch weer die coördinatie van handelingen kan worden bewerkstelligd die voorheen door het impliciete vertrouwen mogelijk werd gemaakt. In de plaats van ongeschreven regels en impliciete vertrouwen komen op schrift gestelde contracten en expliciete wetgeving waarin door middel van opsommingen van voorwaarden en rechtsgevolgen duidelijkheid geschapen wordt over hetgeen verwacht kan worden, ook al komen de betrokken justitiabelen niet uit elkaars dorp, en ook al zijn het vreemden voor elkaar die niet eens weten of ze elkaar kunnen vertrouwen. Het is niet voor niets dat de eerste contracten, gesteld in spijkerschrift op kleitabletten die men nu nog in het museum van Ankara kan bezichtigen, opgesteld waren door de Hittieten, een volk dat handel dreef met kooplieden uit alle windstreken. Hoe konden zij die vreemde kooplieden vertrouwen? Hoe wisten ze zeker dat het spul dat ze betaalden ook werkelijk geleverd zou worden? Ze kenden elkaar niet, deelden wellicht niet alleen andere waarden, maar dienden tevens andere goden. Het is de moeite waard die Hittitische kleitabletten eens te bezichtigen: want wie nu naar de grondslagen van het recht zoekt, die kan ze daar vinden, in die kleine scherven uit de oudste lagen van het gebouw van het recht. Het belang van recht wordt niet in de grondslagen gevonden, maar in deze grondlagen.








3 Tweede grondlaag: regulerend recht

Wordt de eerste grondlaag van het recht gesymboliseerd door een Hittitisch kleitablet, de tweede grondlaag is niet minder oud en het is alweer in het Midden-Oosten dat de tastbare resten daarvan opgegraven zijn. Ik doel op de Codex Hammurabi, een van de oudste wetboeken ter wereld, in de 18e eeuw voor Christus in een zogenaamde stele van steen gebeiteld.

Waarom noem ik dit een tweede grondlaag? Men zou kunnen denken dat ik hiermee wil aangeven dat we hier van doen hebben met de oudste vorm van publiekrecht terwijl de kleicontracten dan de oudste vorm van privaatrecht zijn. Maar dat is niet juist. De stele maakt geen onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke kwesties; het is tegelijkertijd burgerlijk wetboek en wetboek van strafrecht.

Ik noem het een tweede grondlaag omdat we hier te maken hebben met een tweede functie van recht. Hierin is recht meer dan alleen een reserveband ingeval van mislukte communicatie. Hier formaliseert het recht niet alleen de bestaande verhoudingen maar tracht deze ook te veranderen, te verbeteren en te leiden tot een gemeenschappelijk doel, dan wel een doel dat een koning-wetgever voor ogen staat. Kortom, om de mooie terminologie van Koopmans4 te gebruiken, hier is het recht niet alleen codificatie maar pretendeert zij óók modificatie te zijn. Ik zal deze vorm van recht ‘regulerend recht’ noemen. Regulerend recht komt meestal pas tot volle wasdom in een situatie waarin een of andere vorm van centraal bestuur bestaat met voldoende sanctiemacht om naleving af te dwingen.