Thuis
Contacten

    Hoofdpagina


Schade in een niet-rechtmatig belang

Dovnload 124.11 Kb.

Schade in een niet-rechtmatig belang



Pagina2/2
Datum09.09.2018
Grootte124.11 Kb.

Dovnload 124.11 Kb.
1   2

Een uitspraak van het Hof Den Bosch57 geeft deze gedachte voortreffelijk weer: Duco B.V. verkoopt naaimachines door middel van presentaties in shows. Een voormalige medewerker van het bedrijf, Van Bavel, begint een eigen bedrijf dat zich ook toelegt op de verkoop van naaimachines, waarbij hij de demonstraties en het reclamemateriaal van Duco plagieert. Duco besluit Van Bavel een koekje van eigen deeg te geven. Hij doet zich voor als personeelslid van Van Bavel, geeft door dat diens show verschoven is naar een eerdere datum en biedt nieuw reclamemateriaal aan met deze nieuwe datum. Dit nieuwe materiaal was echter ter promotie van zijn eigen show. Als Van Bavels show vervolgens inderdaad mislukt en hij schadevergoeding wegens oneerlijke concurrentie vordert van Duco, wordt zijn vordering door het Hof goeddeels afgewezen.

Het Hof constateert dat de folders van Van Bavel inderdaad nagenoeg gelijk zijn aan die van Duco. Dit levert ongeoorloofde mededinging en derhalve een onrechtmatige daad op jegens Duco. Desalniettemin rechtvaardigt dit onrechtmatig handelen van Van Bavel naar het oordeel van het Hof niet dat Duco zich op haar beurt schuldig maakt aan onzorgvuldig handelen58 jegens haar concurrent door zich in een valse hoedanigheid te presenteren aan de verspreiders van de folders van Van Bavel om aldus te beletten dat deze het bewuste materiaal verspreiden. Duco heeft zich onrechtmatig gedragen tegenover Van Bavel. Dit brengt echter niet met zich mee dat op Duco de plicht rust alle door haar onrechtmatig gedrag veroorzaakte schade van Van Bavel te vergoeden, aldus het Hof:59


“De algemene regel dat de pleger van een onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade lijdt namelijk uitzondering indien die schade is toegebracht aan een niet-rechtmatig belang van de gelaedeerde en deze laatste bij het nastreven van het verwerven van dit belang een norm heeft geschonden strekkende of medestrekkende ter bescherming van het rechtmatig belang van de laedent.

Dit uitzonderingsgeval doet zich i.c. voor, daar de door Van Bavel gestelde kosten (…) bestemd waren om de tegen Duco gerichte ongeoorloofde mededinging te realiseren of daaruit voordeel te trekken, terwijl ook de winstderving [door Van Bavel gevorderd, IH] in deze ongeoorloofde mededinging haar oorzaak vond.”


Opvallend is dat het eigen onbetamelijke gedrag van eiser Van Bavel hier geen invloed heeft gehad op het onrechtmatigheidsoordeel: in afwijking van de lijn Maas/Willems acht de rechter i.c. het gedrag van gedaagde Duco wél onrechtmatig jegens eiser, ook al maakt ook eiser zich schuldig aan oneerlijke concurrentie. Te betwijfelen valt overigens of hier wel sprake is van een in pari delicto. Beiden maken zich weliswaar schuldig aan oneerlijke concurrentie, maar Van Bavel in de vorm van plagiaat, Duco in de vorm van het aannemen van een valse hoedanigheid. Nog belangwekkender is dat de rechter de onwenselijkheid van de schadevergoeding baseert op het gegeven dat de schade van Van Bavel bestaat uit kosten en het derven van een voordeel waarvan de herkomst direct terug te voeren is op zijn eigen onrechtmatig gedrag jegens Duco. Met andere woorden: hij vraagt herstel van een onrechtmatig verkregen voordeel. Vergoeding daarvan kan rechtens niet worden toegekend. Deze regel vormt de uitzondering op de algemene regel dat iemand die een toerekenbare onrechtmatige daad pleegt gehouden is tot het vergoeden van de daaruit voortvloeiende schade.

Hiermee formuleert het Hof niet alleen de kerngedachte achter de onvergoedbaarheid van schadevergoeding bij schade in niet-rechtmatige belangen, maar het ziet dit ook als een zelfstandige regel. Deze regel biedt de mogelijkheid het gedrag van gedaagde jegens benadeelde eiser onrechtmatig te achten (en aldus mede tegemoet te komen aan het bezwaar van eigenrichting) maar tevens aansprakelijkheid van gedaagde voor schadevergoeding uit te sluiten. Daarnaast kan deze regel onverkort worden toegepast in de eerste groep gevallen waarin de schade primair voortvloeit uit eigen verboden activiteiten.60 Bijkomend voordeel is dat deze regel ook toepasbaar is waar de schade in een niet-rechtmatig belang voortvloeit uit wanprestatie en niet uit onrechtmatige daad.61


Gemengde feitencomplexen.

Naast de twee besproken typen van niet-rechtmatige schade is er de categorie gevallen dat iemand tijdens het uitoefenen van een illegale activiteit tevens of uitsluitend schade lijdt die qua aard niet rechtstreeks verband houdt met de ongeoorloofde handeling. Een inbreker struikelt over een rondslingerende hark op het terrein waar hij zich wederrechtelijk bevindt: de zojuist door hem gestolen voorwerpen breken en hijzelf loopt letsel op. Tijdens een nachtelijke rit wordt een smokkelaar het slachtoffer van een verkeersongeval op de openbare weg waarbij zijn voertuig beschadigd wordt, hijzelf gewond raakt en hij aldus geen winst kan realiseren. Hebben inbreker en smokkelaar recht op vergoeding van de door hen geleden schade? Beiden lijden deels schade in een niet-rechtmatig belang: de gebroken voorwerpen respectievelijk de smokkelwinst. De gedachte dat men geen recht heeft op herstel van onrechtmatig verkregen voordeel geldt onverkort voor deze schade.

De andere schadeposten vergen een genuanceerdere benadering. Uitgangspunt is dat men in beginsel niet bedacht hoeft te zijn op het belang van een inbreker dat hij gevrijwaard blijft van schade tijdens zijn ongeoorloofde activiteit op een plek waar hij zich onbevoegd bevindt.62 Het feit dat een persoon met ongeoorloofde activiteiten bezig is, betekent echter niet dat hij daarmee al zijn rechten verspeeld heeft: “De omstandigheid dat een benadeelde zich in een ongeoorloofde situatie bevindt mag hem daarom niet meteen rechteloos maken. De onrechtmatige toestand heeft niet tot gevolg dat alle voordelen bij behoud waarvan de eiser belang heeft, door onrechtmatigheid worden besmet (…). Aldus zal de smokkelaar een rechtmatig belang blijven behouden in de vrijwaring van zijn fysieke integriteit en het eigendomsrecht van zijn voertuig.”63 [cursivering IH]

De schadevergoedingsvordering die niet gericht is op herstel van onrechtmatig verkregen voordeel betreft geen schade in een niet-rechtmatig belang en hiervoor geldt de bovengenoemde regel dus niet. Daarmee wil niet gezegd zijn dat deze vordering dus per definitie gehonoreerd moeten worden. Men kan zijn twijfels hebben of het letsel van een inbreker opgelopen door het struikelen over een hark of door de beet van een waakhond op het terrein waar hij zich wederrechtelijk bevindt (volledig) vergoed moet worden. Hier kan toepassing van de relativiteitsleer tot aanvaardbare oplossingen leiden.

Essentieel verschil met de inbreker is dat de smokkelaar zich niet onbevoegd op de plek bevindt waar hij getroffen wordt door letsel. Sterker nog: de inbreker loopt zijn schade op terwijl hij bezig was een misdrijf te plegen juist tegen degene van wie hij schadevergoeding wil vorderen.64 Het zich onbevoegd ergens ophouden is een vorm van eigen gedrag dat, zoals eerder besproken, ertoe kan leiden dat de drempel voor onrechtmatigheid hoger is of dat men zelfs niet bedacht hoeft te zijn op het belang van de onbevoegd aanwezige persoon. Zo hoefde de bestuurder van de bestelbus niet bedacht te zijn op het belang van de onopgemerkte verstekeling die gewond raakte in het door de chauffeur veroorzaakte ongeval.65 De vorm waarin de onbevoegdheid gegoten wordt, kan verschillen. In het arrest van de verstekeling opteerde de Hoge Raad voor de relativiteitsleer.66

Het effect van eigen gedrag kan ook dienst doen in de casus van de bankovervaller die door het roekeloze rijgedrag van zijn medebankovervaller gewond raakt tijdens de ontsnappingspoging.67 Ook de gewonde bankovervaller is er immers mee gebaat zo snel mogelijk weg te komen van de locatie van de bankoverval. Nu dat specifieke belang van hem behartigd wordt, mag hij zijn belang omtrent het behoud van zijn fysieke integriteit wat minder scherp stellen ten aanzien van de chauffeur van de vluchtauto.68 De verkeersnorm in beide casus ziet niet op het belang van een bankovervaller of van een verstekeling, waar de norm hen als ‘normale mede-inzittende’69 wel ten dienste gestaan zou hebben.


Conclusie.

Situaties waarin vergoeding gevorderd wordt van schade in niet-rechtmatige belangen zijn te verdelen in twee groepen. De eerste groep bestrijkt de schadegevallen die ‘eenzijdig’ niet-rechtmatig zijn, in die zin dat de eiser compensatie vordert van schade waarvan het niet-rechtmatige karakter primair voortvloeit uit eigen verboden gedrag en niet gerelateerd is aan gedragingen van de wederpartij. Argumenten voor niet-vergoedbaarheid van deze schade zoals het geldelijk waarderingsprobleem of de belangenleer hebben hier weliswaar in afzonderlijke gevallen tot een aardige oplossing geleid, maar bieden geen breed toepasbaar bevredigend dogmatisch fundament.

De tweede groep omvat de in pari delicto-gevallen. Zij kenmerken zich door tweezijdigheid: het niet-rechtmatige karakter van de schade is een gevolg van een vergelijking van het gedrag van eiser met dat van gedaagde. Door gelijksoortig onbehoorlijk gedrag verspeelt eiser in zoverre zijn recht op bescherming van art. 6:162 BW. De in pari delicto-gedachte als onderdeel van de relativiteitsleer is als doorslaggevende toetssteen voor het toekennen van vergoeding niet bevredigend. Niet alleen geeft deze mogelijk een vrijbrief voor eigenrichting, maar heeft zij als belangrijkste bezwaar dat het gedrag van gedaagde niet onrechtmatig wordt geacht jegens eiser, omdat, nu beiden dezelfde norm overschreden hebben, eiser zich aan de bescherming van de geschonden norm heeft onttrokken.

Bij gemengde feitencomplexen leidt het ontplooien van verboden activiteiten niet alleen tot schade geleden in belangen die zeer nauw aan deze illegale handelingen verbonden zijn, maar ook in belangen die hier los van staan. Ten aanzien van laatstgenoemde zijn de rechten op schadevergoeding van de benadeelde in beginsel onaangetast. Bij de beoordeling of deze schade uiteindelijk vergoed zal worden, ligt nog steeds een belangrijke rol voor de relativiteitsleer. De vordering ten aanzien van de schade die in rechtstreeks verband staat met de verboden activiteiten betreft echter schade in een niet-rechtmatig belang en is niet vergoedbaar.


In essentie gaat het in al deze vormen van niet-rechtmatige schade om vorderingen voor compensatie voor het verlies van een reeds verkregen of het mislopen van een nog te verwachten voordeel. Dit voordeel is het resultaat van onrechtmatig, in vrijwel alle gevallen, tevens onwettig handelen. De vordering van de eiser is gebaseerd op de aanname dat hij recht zou hebben op dit voordeel en dus aanspraak kan maken op compensatie bij verlies ervan. Maar deze aanname berust op een niet bestaand recht: de eiser heeft rechtens geen beschermingswaardig belang, omdat hij geen recht heeft een dergelijk voordeel te verkrijgen en te behouden noch bij verlies ervan herstel of compensatie te vorderen. Niemand mag profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen.70 Dit vormt de werkelijke grondslag voor afwijzing van schadevorderingen inzake niet-rechtmatige belangen. Deze zelfstandige regel, treffend geformuleerd in het arrest inzake Van Bavel en Duco, noopt de rechter niet alleen tot afwijzing van vergoeding voor schade uit illegale activiteiten als smokkel, maar komt ook tegemoet aan de bezwaren die kleven aan de in pari delicto-gedachte.

In de besproken jurisprudentie ging het vrijwel altijd om verloren geldelijk voordeel (uit handel in kinderporno, smokkel, oneerlijke concurrentie of plagiaat) maar de term moet ruim opgevat worden. Hij omvat bijvoorbeeld ook de vermeende genotsaanspraak van de kraker die voor de gekraakte woning een aansluiting op gas, licht en water vordert71 en betreft ruimer gezegd: ieder vermeend recht op herstel van of compensatie voor het uitblijven van een rechtens ongeoorloofde toestand.72



Deze regel die schadevergoeding als vorm van rechtsherstel onmogelijk maakt, is niet alleen logisch dwingend (omdat geen sprake is van een ‘recht’ dat valt te ‘herstellen’) maar is ook om een beleidsmatige reden onvermijdelijk. Vergoeding van voordelen die men met onbehoorlijk gedrag hoopte te realiseren zou niet alleen die voordelen als beschermingswaardig erkennen, maar ook dat onbehoorlijke gedrag belonen. Laat het recht de dader de vruchten plukken van zijn gedrag, dan moedigt het overtreding van de eigen normen aan.

1*Mevr. mr. drs. I. Haazen is als docent verbonden aan de afdeling burgerlijk recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Zij bedankt Carla Klaassen, Carla Sieburgh en Olav Haazen voor hun commentaar op eerdere versies.

 Hof Amsterdam 11 januari 2001, NJ 2002, 485.

2 HR 24 november 2000, NJ 2001, 195. m.nt. Bloembergen, VR 2001, 97. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 oktober 2007, NJF 2007, 550, r.o. 4.17 (zwarte neveninkomsten ongeoorloofd karakter). Enerzijds worden gemiste inkomsten uit zwart werken als schade in een niet-rechtmatig belang beschouwd, anderzijds onderscheidt deze schadepost zich in die zin van schade voortvloeiend uit (wettelijk) verboden gedragingen dat bij zwarte inkomsten het op zichzelf niet gaat om inkomsten uit verboden activiteiten, maar het laakbare karakter van deze inkomsten een gevolg is van het niet afdragen van lasten. Herstel is dus nog mogelijk. Zie Schadevergoeding (Bolt), art. 6:107, aant. 16, verwijzend naar H.M. Storm, H.P.A.J. Kamp en E.W. Schön, ‘Personenschade’, in: J.M. Barendrecht e.a. (red.), Berekening van schadevergoeding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995 (hierna: Barendrecht 1995), p. 187. Andere voorbeelden van schade in een niet-rechtmatig belang: Rb. Rotterdam 22 juni 1956, NJ 1957, 22 (inkomsten uit verboden beroep als ‘kruidkundige’); Rb. Utrecht, 5 april 1950, NJ 1951, 276 (derving inkomsten uit handel met de vijand in oorlogstijd).

3 A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965 (hierna: Bloembergen 1965), p. 29. De term ‘niet-rechtmatige schade’ is wat ongelukkig. De schade is niet onrechtmatig, hoogstens de wijze waarop deze geleden is of wellicht beter: het gegeven dat men überhaupt schade vordert is onbehoorlijk.

4 E. Dirix, Het begrip schade, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 1998 (hierna: Dirix 1998), p. 68; Bloembergen 1965, p. 29.

5 De kwalificatie als niet-rechtmatig belang heeft niet alleen relevantie voor het recht op schadevergoeding, maar ook voor de vordering tot een verbod of bevel. Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 27 april 1976, NJ 1977, 143, waar de vordering van een kraker tot aansluiting op gas, licht en water afgewezen werd, omdat deze gegrond was op zijn onrechtmatig verblijf en derhalve op een belang waaraan in rechte de gevraagde bescherming niet toekwam.

6 Zie o.m. H. Drion, in L.C. Hofmann, H. Drion en K. Wiersma, Het Nederlandsche verbintenissenrecht, dl.1, Groningen: J.B. Wolters 1959 (hierna: Hofmann-Drion/Wiersma 1959), p. 137: “Art. 1401 kan niet worden ingeroepen om onwettige toestanden te sanctioneren.” Dirix 1998, p. 68-69; S.D. Lindenbergh, Monografieën BW-B-34, Schadevergoeding algemeen, deel 1, Deventer: Kluwer 2008 (hierna: Lindenbergh 2008), p. 73.

7 Recht op vergoeding van immateriële schade bestaat slechts naar billijkheid (art. 6:106 lid 1 BW).

8 Hiertoe wordt ook niet-verkregen voordeel gerekend.

9 J.M. Barendrecht, E.J. Kars en E.J. Morée, in ‘Schade en schadeberekening in het algemeen’, in: Barendrecht 1995, p. 14.

10 Barendrecht 1995, p. 60-61. Volgens voorstanders van de feitelijke opvatting plaatst het niet-vergoeden van schade aan een niet-rechtmatig belang deze buiten de rechtsorde. Anders: Lindenbergh 2008, p. 74.

11 Bloembergen 1965, p. 14-15: “Schade is een causaal begrip.”

12 Barendrecht 1995, p. 15. Asser/Hartkamp&Sieburgh 6-II* 2009, nr. 14 laat eveneens ruimte voor normatieve interpretatie.

13 R. J. Polak, Aanspraak en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1949, p. 17. Deze opvatting wordt algemeen afgewezen. Voor argumenten daarvoor zie Asser/Hartkamp&Sieburgh, 6-II* 2009, nr. 13.

14 Barendrecht 1995, p. 15.

15 Zie ook Barendrecht 1995, p. 16.

16 Lindenbergh 2008, p. 74. In dezelfde zin G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad, Studiepockets privaatrecht nr. 21, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979, p. 78: “In abstracto is vergoedbaar de schade die binnen het terrein van art. 1401 valt, maar waarvan nog moet worden vastgesteld of ze ook in de onderhavige zaak op de dader behoort te worden afgewenteld. Alleen in zoverre afwenteling daadwerkelijk plaatsvindt, is de schade ook in concreto vergoedbaar. Bij de toewijzing van de vordering gaat het om de laatstgenoemde schade.”

17 Schadevergoeding (Lindenbergh), art. 95, aant. 14: Met volledige schadevergoeding wordt eigenlijk bedoeld “een vergoeding met inachtneming van de wettelijke beperkingen, zoals die van art. 98 (causaal verband), 101 (eigen schuld) en 163 (relativiteit).”

18 Zie ook G.J. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1992 (hierna: Lankhorst 1992), p. 85. De belangenleer is inmiddels grotendeels verlaten.

19 I.t.t. de relativiteitsleer is de belangenleer een ontvankelijkheidsleer, niet een onrechtmatigheidsleer. Lankhorst 1992, p. 75 en J.H. Nieuwenhuis, ‘Welke belangen worden beschermd door art. 1401 BW’ in WPNR 1987/5821, (hierna Nieuwenhuis 1987), p. 145 e.v.

20 C.J.H. Brunner in zijn noot onder HR 14 april 1989, NJ 1990, 712 (Benckiser), nr. 3. Dat schade belang schept in de zin van art. 6:162 BW is ook de visie van de Hoge Raad in HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 m.nt. CJHB (Staat/Van Amersfoort): “(..) het afzonderlijk –naast het vereiste dat jegens de overheid onrechtmatig is gehandeld- eisen van een door art. 1401 beschermd belang is niet op zijn plaats wanneer de overheid schadevergoeding vordert op grond van een tegenover haar gepleegde onrechtmatige daad.” (r.o. 3.1.5).

21 C. van Zeeland, P. Kamminga en J.M. Barendrecht, ‘Waar het mensen om gaat en wat het burgerlijk recht daarmee kan’, in G. van Maanen (red.), De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 50.

22 C.H. Sieburgh, in ‘Beschikt de burgerlijke rechter echt over onbegrensde krachten?’, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 177, meent, naar aanleiding van de kwestie inzake het belang van de ouders in het Jeffrey-arrest, dat een burgerlijke rechter zich een belang pas moet aantrekken indien dat belang op een zinnige wijze door een rechterlijk oordeel (positief dan wel negatief) kan worden beïnvloed.

23 Bijv. door geen privaatrechtelijke remedie toe te staan bij de behartiging van een zuiver publiekrechtelijk belang. Zie HR 9 november 1973, NJ 1974, 91 m.nt. WFP (Limmen-Houtkoop) en Nieuwenhuis 1987, p. 147. Tevens kan de leer dienst doen bij vorderingen die sterk politiek gekleurd zijn, Lankhorst 1992, p. 85.

24 Zie J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (De Groot/Vereniging), nr. 7; Zie ook Lankhorst 1992, p. 85, die om deze reden een inhoudelijke behandeling (i.c. toepassing van de relativiteit) “iets aantrekkelijker” vindt.

25 Hof Amsterdam 11 januari 2001, NJ 2002, 485, r.o. 2.5. Lindenbergh 2008, p. 74, plaatst de benaderingswijze van het Hof in de context van de schadebegroting.

26 H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2002 (hierna: Van Kooten 2002), p. 289-291: moreel gezien zou het volstrekt onacceptabel zijn, indien de rechter tot bepaling van de waarde van de prestatie in geld zou overgaan. In het Nederlandse recht staat in dit kader vooral het in stand houden van een fundamentele zedelijkheidsnorm voorop, in het Duitse en het Engelse recht de bescherming van de waardigheid van de rechter.

27 HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 (Polyproject/Warmond) m.nt. JH, r.o. 3.6.

28 United States v City of Hayward, 36 F. 3d 832 (9th Circ. 1994), p. 835-836.

29 De volledige adagia luiden: Nemo auditur suam turpitudinem allegans (Hij die zijn eigen onzedelijkheid aanvoert, vindt in rechte geen gehoor); In pari delicto potior est condicio defendentis (Bij gelijke onrechtmatigheid is de positie van de gedaagde sterker); Ex turpi causa non oritur actio (Op een onzedelijke grondslag wordt geen vordering gebaseerd). Alle zijn op dezelfde leest geschoeid met enige nuanceverschillen. Voor de herkomst van deze adagia zie R. Feenstra, ‘Nemo auditur turpitudinem allegans’ in J.E. Spruit en M. van de Vrugt (red.), Brocardica in honorem G. C. J. J. van den Bergh, Deventer: Kluwer 1987, p. 31-36.

30 Ashton v Turner [1981] QB 137.

31 Zie ook L.J. Kerr in zijn overwegingen in Euro-Diam Ltd. v Bathurst [1990] 1 Q.B.1, 35: “The ex turpi causa defence ultimately rests on a principle of public policy that the courts will not assist a plaintiff who has been guilty of illegal (or immoral) conduct of which the courts should take notice. It applies if in all the circumstances it would be an affront to the public conscience to grant the plaintiff the relief which he seeks because the court would thereby appear to assist or encourage the plaintiff in his illegal conduct or to encourage others in similar acts.”

32 Vgl. de overweging van Owen J in de Australische zaak Smith v Jenkins, 44 ALJR 78, p. 89: “It would (…) be an odd state of affairs if (…) a court was called upon to consider and decide whether the smuggler who had not warned his confederates of a defect in the rope which they were using in the course of hiding smuggled goods had acted with the degree of care to be expected in the circumstances, of a reasonably careful smuggler.”

33 C.H. Sieburgh, ‘Het zijn en het niet’ in S.C.J.J. Kortmann en B.C.J. Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Deventer: Kluwer 2004 (hierna Sieburgh 2004), p. 68, die daarmee de maatschappelijke onrust weergeeft. Zie ook p. 91.

34 Zie reeds Sieburgh 2004, p. 70: “Dat een fout deze kostenpost veroorzaakt, brengt immers niet mee dat het leven waarvan de kostenpost is afgeleid, onrechtmatig is en dat dit eigenlijk niet mag zijn. Erkenning van de vermogensrechtelijke druk die is verbonden aan de aanwezigheid van een kind zegt evenmin iets over de waarde van het kind. ”

35 A.S. Hartkamp in zijn conclusie bij HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Kelly), nr. 14.

36 Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 1983, NJ 1984, 240.

37 Zie onder meer HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak Linda), m.nt. JH.

38 Dit is de relativiteitsleer in strikte zin. Zie Lankhorst 1992, p. 92.

39 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Dekker/Van der Heide) m.nt. CJHB.

40 Vgl. ten aanzien van andere terreinen dan sport en spel: HR 24 januari 1992, NJ 1992, 302, waarin twee loslopende honden in een gevecht verwikkeld raakten en één van de eigenaars op verzoek van de ander probeerde de beide dieren uit elkaar te trekken, daarbij letsel opliep en de andere eigenaar vervolgens aansprakelijk stelde. Het enkele feit dat de gebeten eigenaar zijn hond los liet lopen, was niet voldoende om hem aanspraken uit art. 1404 BW (thans 6:179 BW), te ontzeggen wegens aanvaarding van het risico dat zijn hond zou gaan vechten. Wel kan er sprake zijn van omstandigheden die aan hem zijn toe te rekenen en de aansprakelijkheid van de andere eigenaar verminderen ( zie r.o. 3.6). In HR 4 april 1997, NJ 1997, 509, casseerde de Hoge Raad de uitspraak van het Hof Den Bosch inhoudende dat een organisator van kansspelen SNS door zelf deelname aan kansspelen in groepsverband aan te moedigen op haar lottoformulier “zich derhalve moeilijk in rechte [kon] beklagen” over het feit dat Combigames –althans in de visie van het Hof- dergelijke groepsdeelnames feitelijk organiseerde en daar winst mee behaalde. Het Hof achtte dit gedrag van Combigames derhalve niet onrechtmatig, de Hoge Raad daarentegen wel. In zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad betitelt Verkade de uitspraak van het Hof als een “vleugje ‘uitlokking’ of ‘in pari delicto’.” (onder nr. 3). Tevens Brunner in zijn noot onder HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 (Taams/Boudeling), nr. 3: “(…) dat wie bewust en langdurig agressie van een ander provoceert, zich er achteraf niet over kan beklagen dat hij van die agressie het slachtoffer is geworden.”

41Rutten in Asser/Rutten 4-III 1983, p. 143, wil, blijkens zijn opsomming van de belangen die onder de bescherming van art. 1401 BW vallen, de kwalificatie schade in een niet-rechtmatig belang uitsluitend toekennen aan nadeel voortvloeiend uit volstrekt illegale activiteiten (zoals winstderving op beschadigde smokkelwaar) en niet aan nadeel geleden in een situatie waarin eigen gedrag van de benadeelde tot niet-bescherming leidt (in pari delicto). Hij ziet echter voor beide groepen de belangenleer als de grondslag voor het niet slagen van een vordering tot schadevergoeding, maar houdt voor de in pari delicto-situaties de mogelijkheid open voor andere grondslagen (zie noot 46). Hartkamp, Asser/Hartkamp 4-I 2004, nr. 420, ziet in art. 6:98 BW (‘aard van de schade’) de grondslag voor afwijzing van een vordering tot vergoeding van verloren smokkelwinst.

42 Het ‘pot-verwijt-de-ketel’ idee ligt ook ten grondslag aan het reeds genoemde art. 6:211 BW. Zie de noot van Hijma bij HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 (Polyproject/Warmond).

43 Onrechtmatige Daad (Jansen), art. 6:162 lid 2, aant. 238: van in pari delicto is sprake wanneer “eiser het aan de gedaagde verweten gedrag eveneens tentoonspreidt.” Onrechtmatige daad (Jansen) art. 6:163, aantek. 26: “precies die gedraging”. Bloembergen 1965, nr. 22. Zie ook Hoge Raad in HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (De Groot/Vereniging) r.o. 3.6.2. Uit verscheidene bronnen kan men evenwel afleiden dat om van een in pari delicto te kunnen spreken partijen niet alleen dezelfde norm geschonden moeten hebben, maar dat ook de mate waarin partijen die norm geschonden hebben, van overeenkomstige omvang dient te zijn. In HvJ EG 20 september 2001, C-543/99 (Courage/Crehan), NJ 2002, 43, oordeelt het Hof dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een regel van nationaal recht die een partij bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen, het recht ontzegt zich ter verkrijging van schadevergoeding op zijn eigen onrechtmatig handelen te beroepen, wanneer vaststaat dat deze partij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging (nr. 31). Hieruit volgt dat indien deze partij echter een zwakkere onderhandelingspositie heeft en de overeenkomst door de wederpartij vrijwel eenzijdig opgelegd krijgt, er geen sprake meer is van dezelfde normschending en de partij in minore delicto het recht behoudt om schadevergoeding te vorderen.

44 HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463 m.nt. HB.

45 Vgl. Rechtbank Amsterdam 27 juni 1945, NJ 1946, 6: “O. (…) dat zij, die zich willens en wetens buiten het normale rechtsverkeer stellen, (…) door onderling zwarten handel te bedrijven, zich over en weer op overtreding van bedoelde normen niet kunnen beroepen, althans geen aanspraak kunnen maken op de bescherming, welke art. 1401 BW bij overtreding van die normen in het algemeen biedt.” Een vergelijkbare redenering volgt de Hoge Raad in HR 7 december 1990, NJ 1991, 574 (SHV/Nauta). Het betreft hier een beroepsfout van een notaris, waaraan de cliënt zelf deels had bijgedragen: “Wel kan het zo zijn, dat de eigen houding of gedraging van laatstgenoemde [de cliënt van de notaris, IH] ertoe leidt dat moet worden aangenomen dat deze zich heeft onttrokken aan de bescherming die de norm beoogde te verlenen, in welk geval schending van die norm weliswaar onrechtmatig blijft, maar deze op die schending geen beroep kan doen (…).”

46 Rutten ziet in de context van Maas/Willems de belangenleer als de meest geschikte grondslag voor het niet slagen van een vordering tot schadevergoeding, maar wijdt ook enige woorden aan andere mogelijke grondslagen zoals de relativiteit, een rechtvaardigingsgrond of rechtsverwerking: Asser/Rutten 4-III 1983, p. 143. Voor andere benaderingswijzen zie het overzicht van A-G Strikwerda in zijn conclusie bij dit arrest en Asser/Hartkamp 4-III 2006, nr. 101.

47 HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 m.nt. J.B.M. Vranken.

48 R.o. 3.4, verwijzend naar r.o. 9 van het Hof.

49T.F.E. Tjon Tjin Tai, in ‘Vuile handen en relativiteit’ in Bb 2007, p. 71-75, betwijfelt of hier een in pari delicto-situatie aan de orde is en verkiest toepassing van de eigen schuld. Anders G.N. van Kooten, in ‘De ‘in pari delicto’verkerende eiser komt geen bescherming toe’ in MvV (2007), nr. 4, p. 80-83, die in navolging van de Hoge Raad wel van een in pari uitgaat.

50 Pres. Rb. Arnhem 22 februari 1989, BIE 1991, 18 m.nt. CvN.

51 Van Nispen, Pres. Rb. Arnhem 22 februari 1989, BIE 1991, 18, onder nr. 5: “De balk (“de ernstige mate van onrechtmatigheid”) wordt wel verwijderd, maar de splinter (“de veel geringere mate van onrechtmatigheid”) niet.” Een soortgelijk ‘balk-splinter’ oordeel velde ook de voorzieningenrechter in Pres. Rb. Arnhem, 26 november 1990, BIE 1992, 10. Het ‘de pot verwijt de ketel’ argument stond i.c. niet aan toewijzing van de vordering van eiser in de weg: “de kleine pot” van eiser rechtvaardigde in geen geval “de enorme ketel” van gedaagde. De ‘balk-splinter’ methode wordt in het Engelse recht wel toegepast bij een restitutievordering van eiser als deze zich in vergelijking met het gedrag van gedaagde aan een minder ernstige normschending heeft schuldig gemaakt (in minore delicto): Van Kooten 2002, p. 233, 251 e.v. De normovertredingen worden dan niet meer als ‘par’ beschouwd. Ook de overwegingen in HvJ EG 20 september 2001, NJ 2002, 43 (Courage/Crehan), nr. 32-33, lijken te getuigen van een ‘balk-splinter’ aanpak (zie noot 43).

52 Van Nispen onder Pres. Rb. 22 februari 1989, BIE 1991, 18: de onrechtmatigheid van misleidende reclame jegens derden- i.c. het publiek- blijft voortduren.

53 Zie ook C.J.H. Brunner, RM Themis 1981, p. 39: “Het algemene oordeel dat de normschending een onrechtmatige daad jegens derden in de positie van de eiser oplevert, wordt gecorrigeerd in het bijzondere geval dat eiser zich door eigen gedrag aan die bescherming heeft onttrokken. Naast elkaar staan onrechtmatigheid jegens eiser in abstracto en in concreto. In beide gevallen gaat het om relativiteit van de normschending: is de gedraging jegens de eiser onrechtmatig.”

54 Zie hierover ook Lankhorst 1992, p. 91. Illustratief is een voorbeeld ontleend aan C.H. Sieburgh, in ‘Een evenwichtige werking van rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht’, TvP 2003, p. 680-681, betreffende een jeugdig slachtoffer van ontucht dat op een later tijdstip de ontuchtpleger in elkaar slaat. Beiden gedragen zich onbehoorlijk, verdedigbaar is dat het om eenzelfde norm gaat (schending van de fysieke integriteit). Enerzijds is dit een vorm van eigen gedrag/uitlokking; dit onbehoorlijke gedrag van de ontuchtpleger zal van invloed zijn op de aansprakelijkheid van het ontuchtslachtoffer/dader, anderzijds is dit een vorm van eigenrichting die het recht op zichzelf niet mag sanctioneren.

55 Rb. Arnhem 18 mei 2000, SES 2001, 46

56 R.o. 4.11.

57 Hof ’s-Hertogenbosch 14 november 1978, NJ 1979, 263.

58 Het Hof signaleert aldus het risico van eigenrichting. In dezelfde zin HR 29 november 1929, NJ 1930, 293 (EMM) (Brenninkmeyer/Van Hasselt): “(…) de wanpraestatie van verweerster geen vrijbrief aan eischeres gaf, om zich niet te houden aan de zorgvuldigheid, welke haar in het verkeer ten aanzien van verweerster’s belang betaamt.” Zie ook Lankhorst 1992, p. 91.

59 Opvallend is dat een klein deel van Van Bavels vordering wel werd toegewezen, nl. de kosten die hij besteed had aan het drukken van een deel van de folders (die identiek waren aan die van Duco) maar die hij niet had kunnen verspreiden omdat Duco deze onrechtmatig bij de verspreiders had laten verwisselen voor die van hemzelf. Omdat de folders van Van Bavel niet verspreid waren en de oneerlijke mededinging van deze zijde zich derhalve niet gerealiseerd had, was er m.b.t deze 200 euro geen niet-rechtmatig belang, aldus het Hof.

60 Rutten reserveert de term ‘niet-rechtmatig belang’ uitsluitend voor dit type gevallen (zie noot 41). De beweegredenen daarvoor zijn niet vermeld. Ik verkies handhaving van de term voor beide typen gevallen. Ongeacht de bron van de niet-rechtmatigheid van het belang (hetzij primair eigen verboden gedrag, hetzij eenzelfde normschending door beide partijen), is het kernpunt immers dat schadevergoeding voor beide typen ongewenst is, om één en dezelfde reden: niemand mag profiteren van eigen onrechtmatig gedrag.

61 De overweging dat de grondslag voor niet-vergoedbaarheid van schade in een niet-rechtmatig belang óók toepasbaar moet zijn in gevallen waarin deze schade voortkomt uit wanprestatie was voor Hartkamp een argument om deze grondslag in afwijking van Rutten (Asser/Rutten 4-III 1983, p. 144) niet te baseren op de belangenleer, maar op art. 6.1.9.4 (thans art. 6:98 BW): Asser/Hartkamp 4-III 1986, nr. 112.

62 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2000, p. 53; A.J.O. Van Wassenaer, Eigen schuld, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1971 (hierna: Van Wassenaer 1971), p. 68.

63 Dirix 1998, p. 70. Het betreft een uitspraak van het Hof te Brussel. Het Hof was van oordeel dat de omstandigheid dat de smokkelaar bezig was met ongeoorloofde activiteiten “geen verband met de schade heeft, [en] zonder oorzakelijk verband is met het ongeval.” Ook Rutten, Asser/Rutten 4-III 1983, p. 97, 143, is van mening dat beschadiging aan een smokkelauto vergoed kan worden. Zie de overweging van the Supreme Court van Canada in Hall v Hebert (1993) 101 DLR 4th 129, dat er een dogmatisch instrument zou moeten bestaan om schadevergoeding voor niet-rechtmatige belangen af te wijzen, zonder de rechten van eiser die niet gerelateerd zijn aan de onwettige activiteit aan te tasten: “Its use is justified where allowing the plaintiff’s claim would introduce inconsistency into the fabric of law (…) by permitting the plaintiff to profit from an illegal or wrongful act (…). Its use is not justified where the plaintiff’s claim is merely for compensation for personal injuries sustained as a consequence of the negligence of the defendant.” Anders: het reeds besproken arrest Ashton v Turner. Zie ook het commentaar van R. Kidner, Casebook on Torts, London 1994, p. 241, bij de bespreking van de Australische zaak Gala v Preston (1991) 172 CLR 243, waar een dief het recht op schadevergoeding ontzegd werd voor zijn letsel opgelopen tijdens een ongeluk met de door hem en zijn mededieven gestolen auto, dat veroorzaakt werd door het roekeloze rijgedrag van één van deze partners in crime: “Is this too harsh a rule? What connection was there between the theft and the standard of driving?” In dezelfde zin Dirix 1998, p. 71-72: er moet sprake zijn van “un lien entre l’indignité du demandeur et l’action à intenter, lien de nature telle que l’action naîtrait, si elle était recevable, de l’acte immoral lui-même” (citaat ontleend aan G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Parijs 1949, nr. 104). De turpitudo (onbehoorlijkheid) van eiser moet enige relevantie hebben ten aanzien van wat gevorderd is.

64 Van Wassenaer 1971, p. 69.

65 HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536 (Verstekeling) m.nt. G.

66 Ook alternatieven zoals de toerekening naar redelijkheid worden in dergelijke situaties bepleit. Zo lijkt de formulering van het Hof in de verstekeling-zaak (schade is “niet voorzienbaar”) te wijzen op toepassing van de toerekening naar redelijkheid.

67 Ashton v Turner [1981] QB 137.

68 Alternatieven zijn toestemming, risicoaanvaarding of eigen schuld. Een andere benaderingswijze biedt art. 6:179 BW: wanneer een loslopende waakhond een inbreker bijt zal aansprakelijkheid van de bezitter vaak afgewezen worden op grond van de tenzij-formule. Deze houdt in dat wanneer aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zou hebben ontbroken, indien de bezitter het dier in zijn macht zou hebben gehad, deze ook niet aansprakelijk is op grond van art. 6:179 BW. Wordt de bijtende waakhond door de mens beheerst, dan wordt algemeen aangenomen dat de onrechtmatigheidseis in het kader van het nu toepasselijke art. 6:162 BW, tenietgedaan wordt door de rechtvaardigingsgrond noodweer. De bezitter zou de aangelijnde hond in hebben mogen zetten ter noodzakelijke verdediging van zichzelf. Dit laat onverlet dat nu artikel 6:179 BW naar de vorige afdeling verwijst, waarin ook art. 6:163 BW staat, het mogelijk is om de afwijzing van aansprakelijkheid te baseren op de relativiteit: de dief heeft zich onttrokken aan de bescherming van de norm. Dat relativiteit en rechtvaardigingsgrond verwant zijn, vermeldt ook Onrechtmatige daad (Jansen) art. 6:162 lid 2, aant. 238, ten aanzien van het in pari delicto-verweer dat ook wel als een rechtvaardigingsgrond wordt gekwalificeerd. Over de toepasbaarheid van de relativiteit bij risico-aansprakelijkheden zie C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 241 e.v.

69 De term is van Lankhorst 1992, p. 104.

70 Zie ook HvJ EG 20 september 2001, NJ 2002, 43 (Courage/Crehan), nr. 31: “Overeenkomstig een beginsel dat in de meeste rechtsstelsels van de lidstaten wordt erkend (…) mag een justitiabele niet profiteren van zijn eigen onrechtmatig handelen, wanneer dit is komen vast te staan.”

71 Zie noot 5.

72 Vgl. Hofmann-Drion/Wiersma 1959, p. 137.
1   2


Dovnload 124.11 Kb.